שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
2. עסק מדומה ועסק מוסווה (כולל הערה על דין הרישום הפומבי המסולף)
בסעיף המשנה הקודם עמדנו על עסק הכרוך במגמה של דמיונות או האחזת עיניים, כאשר המגמה הזאת מתייחסת לעצם העמדתו של העסק בכללו וכאשר המגמה הדמיונית נובעת מכוונה של היתול או משחק (ללא רצון הטעייה אמיתי) כלפי כולי עלמא - והצד שכנגד בכלל זה - או שנובעת היא רק מתוך כוונת השטאה (תוך רצון הטעייה אמיתי) לגבי הצד שכנגד בלבד. היקף דברים זה משאיר לנו עתה לדיון את המגמה הדמיונית, כאשר זו נובעת מתוך רצון הטעייה אמיתי כלפי כולי עלמא - ולהוציא את הצד שכנגד. במסגרת זו נוכל לדון במגמה הדמיונית, הן כשמתייחסת היא למכלולו של העסק הן כשמתייחסת היא רק לחלק תוכני ממנו בלבד. לעומת זאת, את המקרה שצד אחד מנסה לאחז את עיניו של הצד שכנגד ביחס לחלק בלבד מתוכנו של העסק נצטרך לדחות לשלב יותר מאוחר. כך הוא, משום שכאן לא עוד תיבלענה בעיות הטעות והאחריות להטעייה בתוך בעיות תוקפו של העסק - אשר הן הן המעסיקות אותנו בעיקר בשלב זה של הדיון - כי אם אדרבה: בעיית התוקף היא היא שתיבלע בבעיות הטעות והאחריות להטעיה. את העסק הדמיוני שאינו נובע מכוונת היתול, משחק, הדגמה או השטאה, ושגם אינו מושרש בעיקר בכוונה לרמות את הצד שכנגד - אלא מכוון הוא בעיקר לאחז את עיניהם של צדדים שלישיים - נכנה להלן במונח של "עסק מדומה" בסתם.
בעניין זה כדאי להתחיל את סקירתנו במצב המשפטי שהיה מוכר במדינת ישראל לפני הכנסתו של חוק המקרקעין בשנת תשכ"ט.קע)
במסגרת זו הבחין סעיף 4 של חוק השליטה במקרקעין בין שני מושגים: "מוואדעה" (עסק מוסווה) ו"נאם מוסתעאר" (שם מושאל). "מוואדעה", לפי פירוש החוק בהוצאתו של טיוט, היתה קיימת, כשמבחינה רשמית נערכה הקנאה בעלת תוכן מסוים, בעוד שמאחוריה הסתתרה כוונת הקנאה בעלת אופי שונה, אשר הצדדים התיימרו לערוך ביניהם והסכימו לראותה כעסק האמיתי שערכו בנכס. המקרה החשוב ביותר של "מוואדעה" היה מכר חוזר שהוסווה כמכר פשוט. לעומת זאת, מקרה של "נאם מוסתעאר" היה כשמבחינה רשמית הופיע כקונה המקרקע אדם פלוני, בעוד שלפי הכוונה האמיתית של הצדדים (הקונה הרשמי וחברו) צריך היה הקנין להישמר לאותו חבר נעלם. סעיף 4 קבע, שלא תישמע תביעה המכוונת להעביר את ההכרה הרשמית מן העסק המדומה, הרשמי, אל העסק שהוסתר מאחוריו. אולם, בע"א 255/42 (מרכז היהודים הקוקזיים נגד עדאקי, פל"ר 43, עמ' 34) נפסק כי סעיף 4 דנן כפוף לסעיף 8 של פקודת בתי המשפט לקרקעות, ומותר לשמוע תביעה בדבר "מוואדעה" או "נאם מוסתעאר" כשכך מחייבים שיקולי האקויטי.
מערכת דינים זו היתה נתונה להשלמה וסיוג מצד מערכת דינים נוספת. ראשית, באשר למכר החוזר, שהוצג במג'לה בפירוש כמשכון, הרי זה נעשה בטל ביחס למקרקעין על פי דיני האפותיקי; ועל סמך הבטלות הזאת נפסק בע"א 185/46 (מרקוביץ נגד בן סינור, פסקים עליונים ב', עמ' 412), כי במקרה שעסק המכוון למשכנתא (מכר חוזר) הוצג באופן רשמי כמכר גמור, הרי זה אמנם מכר בטל, אבל אין שומעים לתביעת הממשכן שהמקרקע יוחזר לו כנגד החזרת המחיר. בהקשר זה לא הזכיר בית המשפט לא את סעיף 4 הנ"ל, ולא את כפיפותו לאקויטי, אלא הסתמך על עצם בטלותו של העסק המוסווה. ואילו מצד שני, במה שנוגע ל"נאם מוסתעאר", היתה חשיבות לסעיף 5 של פקודת העברת קרקעות, שקבע כי אסור לאדם להשאיל את שמו בשביל הרישום של קניין קרקע שנועד לאדם אחר. החיזוק כנגד עבירה זו היה בהסדר מסובך של קנס. ההסדר נידון בע"א 87/50, שהזכרנוהו בהערה ק"ע לעיל, וכאן ניתנו בעניין חמישה פסקי דין שונים, אשר סתרו זה את זה והצטלבו זה בזה בנקודות רבות. עיקרם היה, כי עבירה על סעיף 5 אינה שוללת את הקנין המוסווה, אלא מעמידה את הנרשם המדומה כקונה "לגלי", בכפוף למעמד ה"אקויטבילי" של הקונה המוסווה תוך שמירת הזכות לקונה המוסווה לדרוש את תיקון הרישום. הובעה דעה כי הזכות לתיקון הרישום נופלת, במקרה שההסוואה היתה בכוונת רמייה (למשל כדי להטעות את נושיו של הקונה המוסווה). לפי דעה אחרת, יצא העניין מגדר עבירה לגמרי, אם הנרשם המדומה לא נועד לשמש בדבר כמשאיל את שמו או כצד מדומה גרידא, אלא הוטלו עליו תפקידים חיוביים של נאמן בניהולו של הנכס.
חוק המקרקעין מתשכ"ט - עם שביטל את כל הדינים הללו - לא קבע על כל פנים שום הוראה חיובית מסוימת בעניינם.קעא) להוראה חיובית היתה כנראה הכוונה בסעיף 13 של חוק החוזים (חלק כללי), מתשל"ג, אשר כבר הזכרנוהו לעיל, בקשר לעסק ההיתולי. אולם, סעיף זה נושא למעשה פתרון רק לגבי עסק מדומה שאין מאחוריו עסק אחר, מוסווה. כאשר יש שם עסק מוסווה, הרי לא זו בלבד שסעיף 13 אינו קובע מאומה ביחס לדינו של זה, אלא גם מסבך הוא את השאלה ביחס לדין העסק המדומה, המַסווה: האם יש לראותו כ"חוזה שנכרת למראית עין בלבד" - והוא בטל, - או שמא לא כן?
ביחס למשפט האנגלי, כבר הזכרנו לעיל, בסמיכות להערה קמ"ט, שאין הוא מטפל במישרין בעסק המדומה, כשם שאין הוא מטפל גם בעסק ההיתולי. אולם, נראה לומר שאם נערך עסק מדומה במטרה פסולה - כמו, למשל, כדי להבריח נכס מן המס או מן הנושים - הרי גם אם לכאורה ייראה העסק כבר תוקף, משום הסתר הכוונה הדמיונית, יהיה העסק בטל מכל מקום - בתור עסק בלתי חוקי או בלתי מוסרי - אם תוכח המטרה הפסולה. מצד שני, אם יהא שם דבר שניתן באופן מדומה לצד שכנגד, הרי הנותן עצמו לא יוכל על כל פנים לחזור ולהוציא את הדבר מן המקבל - גם כן על פי עקרון העסק הפסול ועדיפות מעמדו של המחזיק.קעב) אם העסק המדומה ייערך ללא מטרה פסולה, והכוונה הדמיונית תהא אמנם הדדית (כפי שמניחים אנו במסגרת הנידון) הרי במקרה שההדדיות הזאת תוכח, מסתבר שהתוצאה הפשוטה תהא כי העסק יהיה אמנם בטל בין הצדדים, אך המשמעות לגבי צדדים שלישיים אשר יהיו סומכים על תוקפו של העסק לפי תומם, צריכה להישאר בצריך עיון. דינו של עסק מוסווה, במטרה פסולה, יהא ודאי כדין העסק המדומה; אך באין מטרה פסולה, מסתבר כי העסק המוסווה יהא קיים - גם כן בכפוף לצריך עיון ביחס למשמעות לגבי צדדים שלישיים תמים, שהאמינו בעסק המדומה.
בצרפת נידון העניין במסגרת המושגים contrat simule (חוזה למראית עין){צרפתית} ו-contre lettre (הסכם סודי לביטול התחייבויות קודמות){צרפתית}. דה לה מורנדיירקעג) מונה בחוזה המדומה שלשה תנאים: שהצדדים יהיו מסכימים על החוזה המקביל, "המוסווה", שהם עורכים כנגדו; שהחוזה המקביל יהיה סופי ולא יבוא לידי גילוי במסמך הרשמי; ושהחוזה המקביל יהיה בן זמנו של המסמך הרשמי, שאם לא כן לא יראו את המסמך הרשמי כחוזה מדומה, אלא כחוזה שתוקן. ההסוואה יכולה להתיחס ליסוד כלשהו מיסודות החוזה: לעצם גמירת הדעת (שאז אין נוצר שום חוזה חיובי בכלל), לנשוא של העסק (כגון שהמחיר יוצג במסמך הרשמי באופן כוזב), ל"קאוזה" (כגון שמתנה תוצג כמכר) או לאישיותו של מתקשר (כגון שראובן יופיע במסמך כמקבל מתנה הניתנת למעשה לשמעון). דה לה מורנדייר מציין, שלעתים קרובות אמנם נועד החוזה המדומה לעניין של רמאות - כגון שמתכוונים הצדדים לשלם מיסי רישום מופחתים, או שמבקשים לתת מתנה לאדם שאינו כשר לקבלה; אך יתכן גם חוזה מדומה בתום לב. הכלל הוא, שבין הצדדים לבין עצמם יש תוקף למסמך הרשמי רק בכפוף לחוזה המקביל, ואם החוזה המקביל בעצמו הוא כשר מבחינת הצורה והתוכן הריהו גם עשוי להיות מחייב - אפילו כשנערכה ההסוואה במטרת רמייה. אולם, כלל זה כפוף למספר חריגים, על פי הדינים המיוחדים של חוק המסים, משפט הנישואין ועוד.
במה שנוגע לאנשים זרים, אשר החוזה עשוי להשפיע על זכויותיהם, הרי במקרה שהחוזה המקביל פוגע בזר שפעל בתום לב - אין לחוזה המקביל שום תוקף נגדו. אם האיש ידע על החוזה המקביל מלכתחילה, או שהחוזה המקביל מועיל לו - אין לגביו תוקף למסמך הרשמי שלא בכפוף לחוזה המקביל. אם מתנגשים האינטרסים של זרים שונים, אשר חלקם עומדים על החוזה המקביל וחלקם על המסמך הרשמי לבדו - מעדיפים את הטוען למסמך הרשמי, לפחות במקרה שאמנם פעל רק בסמכו בתום לב על תוכנו של המסמך הרשמי. - מי שטוען לשיעבודו של המסמך הרשמי לחוזה המקביל פועל בדרך שלקעד) action en déclaration de simulation {תביעה למימוש או לביטול ההסכם הסודי, צרפתית}.
קע) לגבי ההיסטוריה של מצב זה, ר' דוכן, עמ' 142-143 ו-378-379, וע"א 87/50 ליבמן נ' ליפשיץ, פסקי דין ו', עמ' 57.
קעא) גם את הסעיף 161, הקובע כי "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק", והנושא את הכותרת "שלילת זכויות שביושר", אין לראות כהוראה חיובית בענייננו.
קעב) דוק באנסון, עמ' 243.
קעג) בכרך ב', עמ' 79 ואילך.
קעד) שם, עמ' 120-121. ר' גם סע' 1721 (וכן סע' 911, 1099, 1396) של ספר החוקים האזרחי וסע' 1840 של ספר החוקים הכללי של דיני המסים (Code général des impôts); והשוה פלניול, ב', עמ' 204 ואילך.