שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
השאלה הראשונה, המתעוררת מתוך הסקירה ההשוואתית שלעיל, מכוונת לברר אם מוצדקת הצעת פרופ' גינוסר להעמיד את מיון הנכסים הצרפתי על פסקניותו העקבית; שהרי אם ההצעה מוצדקת היא לא רק על-פי דרך המשפט הצרפתי בלבד, אלא גם באופן אובייקטיבי, מטבע העניין, ממילא נעלם באמת כל טעם להבדלת הזכויות המתיחסות לחפצים (חומריים) כנושא משפטי מיוחד.
והנה, ההנחה היסודית להצעת פרופ' גינוסר היא שהחפצים והתביעות דומים לחלוטין זה לזה מבחינת היותם כפופים באופן שווה לזכות השלטון שבפועל או בכוח, הנתונה לאיש אשר לו הם שייכים; ואמנם כבר ראינו את המיקדמות הפסיכולוגיות העשויות להוליך להנחה שכזאת. אך מיקדמות אלו - הרומזות לדמיון - אינן כמובן מספיקות כשלעצמן כדי להוכיח שוויון, ואת הפער מסלק פרופ' גינוסר כלהלן. מסתמך הוא על תורת הפרשנים של המשפט הרומי, אשר מנו בזכות הבעלות לגבי חפצים את שלשת היסודות של usus {הנאה, לטינית}, fructus {פירות, לטינית} ו-abusus {השחתה, לטינית}, - ואת שלשת היסודות האלה מוצא הוא, בזה אחר זה, גם במעמד האדם לגבי תביעותיו. זכאי אדם לגבות את תביעתו ולכלותה בכך, כדרך שזכאי אדם לאכול את גופם של נכסי-פירותא) השייכים לו - והרי usus. זכאי אדם לריבית המגיעה בגין תביעתו, כדרך שזוכה בעל החפץ בפירותיו של החפץ - והרי fructus; וכן זכאי האדם להעביר את תביעתו או "לשעבדה", כדרך שזכאי אדם להעביר או לשעבד את החפץ - והרי abusus.ב)
אולם, באמת, אם נתבונן בכל הרשימה הזאת ביתר עיון, נמצא קודם כל כי נעדר בה לכל ארכה אותו יסוד עיקרי המאפיין את מושג הקניין העברי ואשר ראינו כי נכון היה להדגישו יותר גם ב"זכות הריאלית" - היינו הרשות במובן של התר או חרות-מעשה. כך, למשל, אין ספק כי זכאי התובע לגבות את תביעתו, כפי שפרופ' גינוסר מונה והולך; אבל זכות זו אינה אלא הכוח להשתתף בקביעת המשמעות המשפטית של מעשה, אשר יהא בו כדי להביא את התביעה על סיפוקהג) - ואין זכות זו מסוג ההתר הנתון לבעל הפירות לאכלם, בין אם יש לו כוח לכך ואם אין. משמעות ה-usus {הנאה, לטינית} בגדרי המובן הראשון היא שינוי ביחסי-המשפט, הנגרם ממילא ואשר שום הפרעה מן הצד אינה שייכת בו כלל, בעוד שה-usus בגדרי המובן השני אין לו כשלעצמו משמעות משפטית כלשהי - הוא מעניין את המשפט רק ודווקא מתוך חוסר האיסור לעשותו וחוסר הרשות להפריע, שהמשפט מצרף לצידו - והרי אלו הן שתי מהויות הנבדלות זו מזו לחלוטין. בדומה לכך, הזכות לריבית אינה רשות (במובן המצומצם), כי אם התרחבות התביעה; ואם כי אמנם גם הפירות של החפץ עשויים להתבטא בתביעה - כגון הזכות לדמי שכירותו של החפץ - הרי על-כל-פנים העובדה נשארה שאין מדובר כאן ברשות, וטענה זו מספיקה לדידנו. כמו-כן, גם בדוגמות ה-abusus {השחתה, לטינית} של פרופ' גינוסר אין אנו מוצאים את הרשות, כי אם רק את היכולת; ובסך-הכל ניתן לומר שהבעלות בחפצים, מצד אחד, ומעמד התובע, מצד שני, אולי דומים זה לזה בהיותם כרוכים שניהם בזכות לפירות וביכולת להעביר את הזכות ולפצלה על דרך "שעבוד", אבל על-כל-פנים, יסוד הדברים בשני המקרים הוא שונה, כי עיקר הבעלות בחפצים הוא רשות, ואילו במעמד התובע שום "רשות" במובן זה איננה שייכת.ד)
ושנית - מה שחשוב ביחוד: עצם העמדת התביעה כנשוא של זכויות במקביל לחפצים נתקלת בקשיים עקרוניים אשר פרופ' גינוסר איננו פוטרם. התביעה קודם-כל, לפני שעשויה היא להופיע כנשוא של זכויות, הרי בהיותה יצירה משפטית ולא פיסית, מופיעה היא כמהות המקבילה לא לחפץ עצמו, כי אם לרשות הנתונה לאדם לגבי החפץ - וברגע שאומרים אנו את הדבר הלזה, ממילא מתברר שאם אמנם יש במעמד התובע זכות ל- usus {הנאה, לטינית}, fructus {פירות, לטינית} ו-abusus {השחתה, לטינית}, הרי זו צריכה להקביל לזכות של usus, fructus ו-abusus, אשר תהיה לרשאי לגבי רשותו, ולא לזכות דומה כלשהי הנתונה כביכול לבעל החפץ לגבי החפץ עצמו. ובאמת, עם העמקת העיון רואים אנו כי "זכות התובע לגבות את זכותו" אינה מקבילה לעצם רשות הבעלים לאכול ולכלות את פריו, אלא מקבילה היא לרשותו לממש את רשות האכילה הלזאת; לאחר מכן קל גם-כן לראות שלגבי החפץ אין כלל יכולת משפטית של העברה ופיצול, אלא זו קיימת רק לגבי הרשות אל החפץ ומערכת הזכויות הנבנית מסביבה - ואין צריך לומר שזכות ה-fructus אינה זכות לגבי החפץ עצמו, אלא שוב: הריהי התפשטות של הרשות המתיחסת לחפץ ושל מערכת הזכויות הנבנית מסביבה.ה) לפי זה מתברר בעליל כי הקונסטרוקציה של פרופ' גינוסר אינה מדויקת, ואם עדיין רוצים אנו לתפוס את התביעה כנשוא של זכויות, בדומה למנהג הנהוג בחפצים, הרי שצריכים אנו לכאורה לקבל את הקונסטרוקציה של סלמונד, אשר לפיה יש מין בעלות מיוחדת בחפצים (היינו רשות השימוש בהם, במובן המצומצם?), ואילו התביעות אינן מתדמות אל החפצים בעצמם, אלא מצטרפות הן אל הבעלות המיוחדת הזאת, כדי להיות כמוה נשוא למין בעלות יותר עליונה.ו)
א) פירות - להבדיל מכלים, והיינו res consumptibiles {דבר מתכלה, לטינית} . ר' גולאק, א', עמ' 94.
ב) גינוסר, עמ' 46-53.
ג) את הזכות לגבות את התביעה נחוץ כמובן להבדיל מן הזכות להפעיל את החיזוק המשפטי הנועד לכפות את מילוי החיוב שכנגד. ה-"usus{הנאה, לטינית} של התביעה", במובן של פרופ' גינוסר, יוצא אל הפועל גם אם לא ננקטו אמצעי כפייה כלשהם. - נימוק מכריע נוסף נגד תפיסתו של פרופ' גינוסר בנקודה זו נעלה להלן בהערה י"ט לפרק ח'.
ד) לפחות לא במישרין. אפשר כמובן לומר כי התובע - לא זו בלבד שהוא יכול לגבות את תביעתו או להעבירה, אלא גם רשאי הוא לעשות כן; אבל רשות זו כבר אינה אמורה לגבי סתם פעולה בתביעה עצמה, כי אם רק לגבי מימוש הזכות המתיחסת אליה. ברוב המכריע של המקרים גם לא תהיה אפוא ל"רשות" בהקשר זה שום משמעות מעשית, כשם שאין משמעות לדיבור כי בעל החפץ "רשאי לממש את רשותו" כדי לעשות בחפץ שימוש כלשהו. מצד שני יש להדגיש ביחס ל"שעבוד", שאמנם גם בקשר לחפצים וגם בקשר לתביעות פירוש המושג הוא העברת חלק הזכות; אבל בעוד שבשעבוד החפץ מקבל הלוקח חלק מן הזכות לגבי החפץ, הרי ב"שעבוד התביעה" למעשה אין הלוקח מקבל שום זכות לגבי התביעה, אלא הוא מקבל רק חלק מן הזכות כנגד החייב. "שעבוד התביעה" הריהו אפוא מושג מושאל בעלמא, הנבדל ממבנה "שעבוד החפצים" באופן מהותי. השווה מסיניאו , א', עמ' 147.
ה) הדברים אמורים ב-fructus {פירות, לטינית} במובן הרומי, בהבדל מזכות הפירות בדיני ישראל, כי זכות הפירות העברית - כפי שכבר הערנו לעיל (חלק א', פרק ב', הערה נ"ט) - כוללת גם את ה-usus {הנאה, לטינית} הרומי וגם את ה-fructus.
ו) אכן, רמז בכיוון זה אפשר למצוא אצל פרופ' גינוסר בעצמו (עמ' 34), אך בפיתוח תפיסתו נוהג הוא כאילו היה הרמז חסר חשיבות.