שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
באיטליה, בדרך כלל, הדין הוא כנ"ל, אלא שמעמד הצדדים הזרים לחוזה מוצג באופן שונה במקצת: אף על פי שהחוזה המדומה בטל בין הצדדים, ונכנס תחתיו החוזה המוסווה, אין יכולים להסתמך על כך - לא המתקשרים עצמם, לא הבאים מכוחם ולא הנושים של המקנה המדומה - כנגד הזרים שקנו בתום לב מאת הקונה המדומה; כמו כן, אין המתקשרים יכולים להסתמך על בטלות החוזה המדומה כנגד הנושים של הקונה המדומה, אשר ירדו בתום לב לנכסים שהיו מוקנים לו רק באופן כוזב; אולם הנושים של המקנה המדומה יכולים להסתמך על בטלות החוזה אפילו כנגד הנושים של הקונה המדומה, אם חובם קודם לחוזה המדומה (אם חובם מאוחר מן החוזה המדומה, חזקתם שהם נשאו ונתנו על פי ההנחה שההקנאה המדומה היא אמיתית, ומעדיפים עליהם את נושי הקונה). כנגד המתקשרים יכולים הזרים להסתמך על בטלות החוזה המדומה רק כשהוא פוגע בזכויותיהם. המתקשרים בינם לבין עצמם יכולים להוכיח את המגמה הכוזבת של החוזה המדומה רק על ידי מסמך בכתב; אולם, הגבלה זו נופלת כשמכוונת התביעה להוכיח שגם החוזה המוסווה עצמו הוא בטל.קעה)
בגרמניה נידון החוזה המדומה בסעיף 11 של הבג"ב - ור' היילפרין, כרך א, עמ' 381 ואילך. הדין הוא, שהחוזה המדומה הוא בטל,קעה-1) ואילו החוזה המוסווה, המקביל, עשוי להיות בעל תוקף, אם כשר הוא מבחינת צורתו ותוכנו. אין מבחינים בגרמניה בין תוקף החוזים הללו בין הצדדים לבין עצמם לבין תוקפם כלפי זרים. היילפרין מציין כי הבג"ב לא דאג כאן במיוחד לזרים, כי באי כוחו של הקונה המדומה יהיו בדרך כלל מוגנים על פי הוראות חוק החלות בעניינים אחרים: למשל, מי שיקנה בתום לב מקרקע מאת הקונה המדומה יהיה מוגן על פי עקרון נאמנותם של ספרי האחוזה. עוד מציין היילפרין כי עקרון ההכרה בחוזה המוסווה - לעתים קרובות לא יהיה לו שום ערך במקרה המציאותי: למשל, אם המדובר הוא במכר מקרקעין בתמורה של של 10,000 מרקים, בעוד שהמחיר המוסכם הוא באמת 100,000 מרקים, הרי כדי שיהיה תוקף לחוזה המוסווה נחוץ שהוא ייערך בצורה נוטריונית; אבל עריכה נוטריונית אינה באה כמובן בחשבון במקרה כגון זה. יוצא איפוא כי שני החוזים גם יחד בטלים כאן; ואף אם יושלם החוזה על ידי העברת הקניין, הרי הקניין אמנם יעבור, אבל המוכר לא יוכל לתבוע שום מחיר שהוא, אלא אולי רק את החזרת המקרקע, משום "התעשרות שלא כדין". גם היילפרין מציין את ההבחנה, שיש להיזהר בה, בין החוזה המדומה לבין ההקנאה בנאמנות (אף על פי שגם בגרמניה אין להקנאה בנאמנות שום הסדר חוקי מיוחד).
בשוייצריה קובע סעיף 18 של חוק החיובים: "בהוצאת משפט על חוזה, אם מבחינת צורתו ואם מבחינת תוכנו, יש לשים לב לרצון המוסכם והממשי של הצדדים, ולא לציונו או לדרך הבעתו הבלתי נכונים אשר נקטו הצדדים מתוך טעות או מתוך הכוונה להסתיר את טיבו האמיתי של החוזה. הצד המתחייב אינו יכול להתגונן בטענה של מעשה אחיזת עיניים מפני צד שלישי אשר רכש את התביעה נגדו בסמכו על הודאת חוב כתובה". גוהל, בעמ' 101 ואילך, מציין על פי פסקי דין, שאף בדרך כלל אין הצד יכול להתגונן בטענה של "מעשה אחיזת עיניים", כשיהיה לכך משום ניגוד לעקרונות ה-Treu und Glaube{תום לב, גרמנית} (וכגון שייפגע שלא בצדק נושה של הצד שכנגד). בקשר להסוואת המחיר הנכון בעסקי מקרקעין מספר גוהל כי בית המשפט פסק, שאם חלק מן המחיר המוסכם שולם מראש, ובחוזה המכר צוין רק העודף כמחיר הנכון - אין זה חוזה מדומה; ולכן יצא חוק מיוחד שקבע, כי המחיר הנכון במקרקעין אינו אלא זה המצויין בחוזה המכר: רק מחיר זה ניתן להיתבע, ומה ששולם יותר מזה עומד להישבון תוך עשר שנים. דין ההקנאה בנאמנות דומה בשוויצריה למה שראינו באיטליה ובגרמניה. גוהל מדגיש, שההבדל בין החוזה המדומה וההקנאה בנאמנות הוא בכך, שבהקנאה בנאמנות יש כוונה אמיתית להעביר את הקניין, ולוּ גם בכפוף לציפייה שהקונה לא יעשה בקניינו אלא בכפוף לתנאי הנאמנות ולצרכה, בעוד שבחוזה המדומה יש כוונה מפורשת של אחיזת עיניים בלבד. גוהל מציין גם כי יש להבדיל בין החוזה המדומה לבין החוזה המכוון להשיג מטרה כלכלית ומשפטית האסורה על פי החוק באמצעותו של עסק שהוא כשר כשלעצמו. גם חוזה כזה הוא בטל על פי עקרונות ה-Treu und Glaube .
בדיני ישראלקעו) מוכר מעמדו של עסק מדומה לא רק כשהצדדים מסכימים מלכתחילה בפירוש שהעסק יהא נועד רק לאחיזת עיניים בעלמא, אלא גם כאשר אומדנא דמוכח הוא, לפי המסיבות שבהן הועמד העסק, כי אמנם לא הייתה דעת הצדדים לעסק אמת. הדוגמה המובהקת לאומדנא דמוכח כזה הריהי כשאשה מקנה למישהו את כל נכסיה בהיותה עומדת להינשא, שאז חזקה היא כי לא התכוונה אלא להבריח את הנכסים מבעלה העתיד. העסק המדומה הוא בטל - אך נראה לומר שכך הוא רק במידה שאמנם זוהי דעת הצדדים: אם דעתם היא שהעסק יתקיים, אבל בתנאים שונים מתוכנו המוצהר, עשויה להצליח גם כוונתם הלזאת - ואף בזה אין הכרח שהצדדים יסכימו דווקא על התוכן המשונה בפירוש, אלא אפשר גם שבית הדין יעלה את התנאים השונים לפי אומדן דעת של הצדדים מסתמא, על פי מסיבות המקרה.קעז) דברים אלה, פירושם הוא כמובן, במילים אחרות, שדיני ישראל עשויים לא רק לבטל את "העסק המדומה במוחלט", אלא עשויים הם גם לתת תוקף לעסק מוסווה, המסתתר מאחורי עסק שהוא מדומה רק באופן יחסי. עם זאת, יש לציין, כי דיני ישראל ילכו לפי אומדנא דמוכח מן הסוג הנידון (על שני פניו האפשריים שאמרנו) רק לעתים נדירות ובמסיבות מיוחדות - בהתאם לדפוסים שכבר נקבעו בהלכה - ובדרך כלל תהא אפוא טענת הדמיוניות זקוקה להוכחה בדבר הסכמה מפורשת שהייתה בענין זה מלכתחילה בין הצדדים. מצד שני ניתן לציין כי ההתחשבות באומדנא דמוכח בהקשר הנידון מקרבת את הפרספקטיבה של דיני ישראל בענייננו אל הפרספקטיבה שראינו בענין זה לעיל במשפט השוייצרי - בהבדל מן הפרספקטיבה ביתר השיטות שראינו.
שטר המתיימר להעמיד עסק שהוא למעשה מדומה נקרא "שטר פסים" (או "שטר פוסיטים", או גם במונחים דומים אחרים, שהשתבשו מן הילה היוונית "פיסטיס"), ועליו נאמר "אם און בידך הרחיקהו - זה שטר פסים".
בתלמוד הירושלמי (כתובות פ"ב ה"ג) הועלה אמנם התירוץ, כי דברים אלה מתייחסים רק להחזקת השטר, ואילו עשיית השטר אינה עברה; אולם, נראה שלא כן היא עמדת הבבלי (שם, דף י"ט עמ' ב') ובשו"ע חו"מ סי' מ"ו סע' ל"ז נפסק, שבדרך כלל לא יהיו עדי השטר נאמנים להודות כי חתמו על שטר פסים (שהרי מודים כי חתמו על שקר). עם זאת, אין פירושו של דבר שהדרך להוכחת דמיוניותו של השטר נסתמת לגמרי. את המגמה הדמיונית ניתן להוכיח על ידי עדים צדדיים, שאינם חתומים על השטר, וכמו כן חוזר השטר ומתבטל אם אחד הצדדים טוען לדמיוניות, והצד שכנגד אינו יכול לקיים את חתימת העדים.קעח)
במידה שהעסק בטל משום אחיזת עיניים, מועילה תוצאה זו נגד כל העולם. אמנם, הדרוש שהזכרנו מראה כי לא נעלם מעיניהם של חכמי ישראל, שעשוי שטר הפסים להיות מנוצל להטעיית התמימים, ואחד ההסברים האטימולוגיים הנוגע למונח "שטר פסים" - על ידי הרשב"ם - אף קובע לאמור: "שטר פסים - שפייסת ממני לכתוב לך שטר מכירה, להחזיקך בעשיר לוקח קרקעות".קעט) יתר על כן, הכלל בדיני ישראל הוא שעסק הנעשה מתוך קנונייה כדי לעשוק אנשים אחרים הוא בטל - כגון שנותן אדם את כל נכסיו במתנה כדי להבריח מנושיו, או שנותן מתנה מוסתרת, באופן שיוכל המקבל לבוא ולטרוף את נכס-המתנה מן הלקוחות שקנו מן הנותן, בסמכם על מראית העין שנשארה, כי הנכס שלו.קפ) ולפי זה ניתן כנראה להסיק, שגם בענייננו, אם יש מאחורי העסק המדומה עסק מוסווה, שנעשה מתוך קנונייה כאמור, הרי לא רק העסק המדומה הוא בטל, כי אם גם העסק המוסווה. אולם, כשם שבטלות זו של העסק המוסווה תחול כנראה - לאור מקורותינו - לא רק נגד הצדדים השלישיים העשויים להיעשק, כי אם גם בין הצדדים המקוריים לבין עצמם. כן נראה, שכאשר מתבטל העסק המדומה, מתבטל אף הוא לחלוטין, ולא רק בין הצדדים המקוריים, כי אם אפילו לגבי הצדדים השלישיים, אשר יתכן כי אחיזת העיניים נועדה להטעותם.
קעה) סע' 1414-1417 של ספר החוקים האזרחי; ור' מסיניאו, א', עמ' 569 ואילך, וכרך ג', עמ' 674-675.
ראוי לציין בהקשר זה כמה הבחנות אשר מסיניאו מבחין. ראשית, בין מיני האפשרויות של החוזה המדומה, מייחד מסיניאו את "החוזה המדומה במוחלט", אשר אין עמו שום חוזה מוסווה לבד מעצם ההבנה של הצדדים, שהחוזה אשר נערך ביניהם לכאורה יהיה למעשה חסר תוקף. מסיניאו מציין כי הזכות לתקוף את "החוזה המדומה במוחלט" אינה מתיישנת, בעוד שיש אומרים כי הזכות לתקוף את החוזה המדומה רק באופן יחסי (ואשר יש מאחוריו חוזה מוסווה) מתיישנת כרגיל. שנית, מדגיש מסיניאו את ההבדל בין חוזה שהוא מדומה באשר לְצד המשתתף בו באופן מדומה, במקום הצד האמיתי, לבין חוזה שאינו מדומה כל עיקר, אלא שהצד המתיימר להשתתף בו בשמו פועל למעשה כשלוחו של אחר. ההבדל הוא שבאופן הראשון נשאר הצד המדומה סביל לחלוטין, והנחת היסוד היא שהחוזה עמדו הוא אמנם מדומה לחלוטין וחסר משמעות חיובית לגבי מעמדו וזכויותיו. לעומת זאת, באופן השני ממלא האיש תפקיד פעיל בקישור החוזה: החוזה הנקשר עמו אינו מדומה, כי אם אמיתי, ואף עשוי להשפיע באופן חיובי על זכויות האיש בעצמו, אלא שעל פי מהלך הדברים המכוון אין ההשפעה החיובית אמורה אמנם לחול על זכויות אותו איש, כי אם על זכויותיו של אחר, באמצעותו. ושלישית, דומה לכך ההבחנה שמבחין מסיניאו בין החוזה המדומה לבין הקנאה בנאמנות. הקנאה שכזאת אינה מוכרת אמנם על פי החוק האיטלקי הכתוב, אך מוכרת היא בפסקי דין ובכתבי הפרשנים. ההבדל בינה לבין החוזה המדומה הוא, שההקנאה בנאמנות היא הקנאה גמורה ובעלת תוקף נגד כל העולם, אלא שנלווית עליה התחייבות מצד הנאמן למקנה (או לצד שלישי) שינהל את הנכס לפי תנאי הנאמנות, ובסופו של דבר יעבירנו לאחרים או יחזירנו למקנה - הכל כפי שהוסכם. מסיניאו מביא גם דוגמה לחוזה מדומה שאין בו כוונה פסולה - וכגון שמבקש אדם להיפטר מלחץ להנות את זולתו מנכסיו, והריהו עורך איפוא חוזה מדומה בדבר היות הנכסים מועברים לצד שלישי.
קעה-1) יוצאים מכלל זה נישואין, אשר אם צורתם טובה, הרי הם תקפים, גם אם כונת הצדדים היתה למראית עין בלבד: אנקצרוס, עמ' 515.
קעו) על פי כתובות ע"ח ב' - ע"ט א', והרא"ש על סוגייה זו; בבא בתרא קנ"א א' וק"ן ב'; שו"ע חו"מ סי' ק"ץ סע' י"ח הגה, סי' רמ"ו סע' ג' ואילך וסי' רמ"ב סע' ט; ור' גם עה"ש חו"מ סי' רמ"א סע' ט'; וורהפטיג, חוזים, עמ' 40 ואילך.
קעז) דוק ביחוד בדוגמה המובאת בשו"ע חו"מ סי' רמ"ו, בדבר המתנה העשויה להתפרש כהענקת אפוטרופסות בלבד; וראה גם כן דוגמאות שכבר ראינו למעלה: עניין המכר שנהפך להלוואה בריבית קצוצה, לפי בבא מציעא ס"ז א', ועניין זכיית הבעל בנכסי המילוג של אשתו הקטנה, הנכפפת לתנאי שמסתמא, לפי בבא מציעא ל"ט א' (לעיל, פרק א', נושא שלישי, סע' ז'), וכמו כן עניין ההרשאה, אשר בסתם מוחזקת היא בין הצדדים כשליחות בעלמא, ולא כהעברה גמורה (לעיל, פרק ב', סע' ד', מס' 8).
קעח) שו"ע חו"מ סי' ק"מ סע' ג'. כאן אמנם אין מדובר דווקא על טענת שטר פסים, כי אם על טענה שהשטר הוא מזויף או שהוא "שטר אמנה"; אולם הדין בכל מיני הטענות האלה הוא מטבע הדברים שווה. וכך גם יוצא בפירוש ממקור הדברים בגמרא. "שטר אמנה" נבדל משטר פסים על ידי כך, שבשטר אמנה אין כוונה אקטואלית לעסק, לא מדומה ולא אמיתי, כי אם רק לנוסח כתוב בעלמא, אשר יהא מוכן לעת מצוא ויישמר בינתיים חבוי, ללא שימוש משפטי כלשהו. ראה בבא בתרא קנ"ד ב', ורשב"ם שם.
קעט) בבא בתרא קנ"ד ב'.
קפ) טור חו"מ סי' צ"ט סע' ט"ו; (פ"ח) [צ"ל: ה'] מהל' זכייה ומתנה הל'א'.