שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
שעבוד הנכס באפותיקי נושא בהכרח שתי תוצאות משלימות. תפקיד השעבוד הוא לשמר את הנכס לכוח הגבייה של הנושה, ומכאן שצריך השעבוד להתקיים, מצד אחד, כנגד הלקוחות, ומצד שני - כנגד נושים אחרים, כדי שלא יהיו זכאים להתחרות על הגביה בשווה עם הנושה קונה-השעבוד. שתי התוצאות האלו הן עיקר תוכנה של האפותיקי, בהבדל משעבודים אחרים - ואף בהבדל משעבודים אחרים של אחריות-נכסים, כמו המשכון והמשכנתא, אשר יסוד עיקרי נוסף בהם הוא העברת ההחזקה לנושה. אולם, את שתי התוצאות המכריעות האלו אי-אפשר להרשות - באין העברת החזקה - בלי שתהא האפותיקי מפורסמת, כדי להזהיר את הלקוחות והמלווים האונטואליים, שיוכלו לנהל את משאם ומתנם עם בעל-הבית בעינים פקוחות, ולא יימצאו מפסידים במפתיע. מכאן ש"הקול" - או הפרסום - הוא דרישה הרבה יותר יסודית באפותיקי מאשר בשעבודים אחרים; וגם אם בשעבודים אחרים יתכן שיקומו בלא-פרסום, הרי באפותיקי אין לכאורה הצדקה לכך, והדרך היחידה ליצירת אפותיקי צריכה לכאורה להיות רק על-ידי אמצעי שיהא בו משום הוצאת קול או פרסום. ואכן, זהו הדין בגרמניה ובשוייצריה, ששם אין בכלל קניין קרקעי "ריאלי" שאינו נרשם מלכתחילה בספרי האחוזה - וכן גם בשיטה הנוהגת במדינת-ישראל, שלפי סע' 7 של חוק המקרקעין, תשכ"ט, הרישום הוא הקובע כאן את שעת ההקנאה במקרקעין. נראה שאף לפני הכנסתו של חוק זה לא היתה במדינת ישראל משמעות ל"אפותיקי אקויטבילית".יז-1)
אולם, יש לאפותיקי (המיוחדת) גם תוצאה שלישית, והיא התוצאה הפשוטה ביותר - היינו שמאפשרת היא לנושה לגבות את חובו במיוחד מן הנכס המשועבד - ואפשרות זו עשויה לשאת משמעות אף במקרה שאין מתחרים, לא לקוחות ולא נושים אחרים. אמנם, במצב זה, עצם שעבוד האפותיקי הוא כמעט חסר-חשיבות, כי - לפחות באפותיקי סתם - באין מתחרים, אין השעבוד מוסיף או גורע בערובות הנושה לעומת מה שהיה אלמלא ניתנה לו האפותיקי כלל; אך אף-על-פי-כן, האפשרות אפשרות היא, ובהתאם לכך מקיימים את האפותיקי בצרפת ובאיטליה, כאשר אין מתחרים לנושה, אף אם האפותיקי לא נרשמה.יח) קיום זה נושא גם בעקיפין חשיבות מעשית, כי על-כל-פנים אין לאפותיקי תוקף אלא בשטר, ועל-ידי השטר יכול הנושה לרדת לנכס המשועבד - אמנם באמצעות הרשות המוציאה-לפועל - אבל בלא פסק-דין.יט)
בדיני ישראל, באין משטר של רישום, גדרי הבעייה הם ממילא שונים במקצת. כאן מכירים בהתהוותו של "קול" כאשר ההקנאה נעשית בעדים, על דעת כתיבתה בשטר שיימסר לקונה - וכשנעשית היא בעדים, בקניין-סודר, רואים אותה ממילא כעומדת להיכתב בשטר שיימסר לקונה, אף אם לא צוו העדים על כתיבת השטר בפירוש; והדין הוא שאין אפותיקי מועילה נגד לקוחות ונושים מתחרים אלא אם נערכה באופן המוציא לה "קול", כאמור.כ) אולם השאלה מתעוררת אם יש בדיני ישראל משמעות לאפותיקי שתיערך באחת מדרכי הקניין הרגילות, ואף שלא על דעת שטר בכלל. לאור הכרעת ערוך-השלחן (בחו"מ סי' ל"ט סע' ב'), שדרישות "הקול" באפותיקי היא רק מתקנת-חכמים, להגנת לקוחות ונושים מתחרים, ושמדאורייתא קיימת האפותיקי אף בלעדי כן, נראה פשוט להשיב שעל-כל-פנים תיתכן משמעות לאפותיקי מפורש שתיווצר באחת מדרכי הקניין הרגילות, בלי "קול" - לעניין שלא יהא לנושה פרעון אלא מנכס האפותיקי, - ולוּ יהא שבהתנגשות עם לקוחות או נושים אחרים לא יהא לו פרעון אפילו מזה. מצד שני, במקום שהאפותיקי נוצרת בשטר - אמנם גם בדיני ישראל השטר הוא אכיף, אף בלא פסק-דין (בתנאי שחתימות העדים מקוימות על-ידי בית-דין של שלשה - ולוּ גם שלשה הדיוטות - ובתנאי נוסף שלפחות החתימה של שניים מן העדים או הדיינים המקיימים תהא מוכרת או מתקיימת באופן אחר על-ידי בית-הדין האוכף - שאם לא כן שומעים לנתבע הטוען כי השטר מזויף, ומתוך כך שומעים לו גם אם מודה בחתימה אבל כופר בחובו).כא) אולם, בדיני ישראל, באין משטר של רישום, ובהיות שהשטר עצמו הוא הגורם של "הקול" - ממילא אין באכיפותו של השטר כדי לתת משמעות לאפותיקי סתם שתיווצר בלי "קול", באחת מדרכי הקניין האחרות.כב)
במקום שהועמדה אפותיקי בעדים על דעת עריכתה בשטר, נראה שאין בדיני ישראל נפקא מינה שהשטר לא נערך מיד: "ואפילו נשתהה זמן מרובה, ואחר-כך בא המלוה ותבעם שיכתבו לו, הרי אלו יכתבו ויתנו, ואין צריכים לחוש שמא פרע... אפילו קבע לו זמן, ועבר הזמן, יכולים לכתבו";כג) ואם כי תיכף לאחר מכן מעיר מהר"י קארו: "ויש חולקים ואומרים דאי משך מילתא טפי משלשים יום אין כותבים" - הרי באר-היטב מביאכד) ש"העיקר כסברא הראשונה, שהיא דעת רוב הפוסקים, וכן נוהגין".כה)
יז-1) ר' ע"א 283/67 (הנאמנים לנכסי א' רפיח נגד מדינת ישראל, פסקי דין, כ"ב-א', עמ' 124), וע"א 505/70 (בנק למלאכה בע"מ נגד הנאמן על נכסי הרשקו ציליק, פסקי דין כ"ה-א', עמ' 123).
יח) צרפת: סע' 2127 של ספר החוקים האזרחי, לעומת סע' 2134; איטליה: סע' 2821 לעומת 2852 - אם כי אמנם באיטליה לא תיקרא האפותיקי הבלתי-רשומה "אפותיקי", על-פי סע' 2808.
יט) קולין וקפיטן, ב', עמ' 609; מסיניאו, ג', עמ' 140, 142.
כ) עה"ש חו"מ סי' ל"ט סע' ב', ה' וו'.
כא) שו"ע חו"מ סי' צ"ח סע' א' וסי' מ"ו.
כב) גם בשיטה הנוהגת כיום במדינת ישראל - אף-על-פי שאין אפותיקי נוצרת אלא ברישום - מכל מקום אין האפותיקי נרשמת אלא על פי שטר הנערך במשרד ספרי האחוזה או בפני עורך דין, והשטר הוא אכיף בלי פסק דין: סע' 7 ו-90 של חוק המקרקעין, תשכ"ט, ותקנות 8, 16 ו-17 מתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש"ל. בגרמניה, שטר אכיף איננו הכרח, ובסתם יש לתבוע את מימוש האפותיקי בדרך הרגילה, אך יכולים הצדדים לערוך ביניהם שטר ולהתנות בו כי יהא אכיף, בלי פסק-דין, ואמנם הדבר מקובל. התנאה כזאת - כוחה יפה בסתם רק בין הצדדים, אך אפשר להוסיף ולהתנות עליה שתתקיים בין חליפי הצדדים - והתנאה נוספת כזאת מועילה, אם היא נרשמת בספרי האחוזה (וולף-רייזר, עמ' 572, ור' צפ"א, סע' 794, 799 ו-800). בשיטות האירופיות, השטר האכיף הוא שטר נוטריוני; בגרמניה אפשר גם שהשטר ייערך לפני רשות שיפוטית; באיטליה אפשרי במקום הנוטריון פקיד ציבורי מוסמך, אך מסתפקים גם בכתב פרטי, אם החייב מודה בחתימתו או שחתימתו מתקיימת באופן אחר (ספר החוקים האזרחי האיטלקי, סע' 2621, 2699, 2702).
כג) שו"ע חו"מ סי' ל"ט סע' ג'.
כד) שם, בס"ק ח'.
כה) גם במשפט הצרפתי נשמרת הזכות לרשום את האפותיקי (שהועמדה בשטר) כל זמן שהמקרקע נשאר בידו של בעל-הבית המקורי (ועם העברת המקרקע נופלת הזכות, משום שעם ההעברה אובדת האפותיקי הבלתי-רשומה ממילא, מטבע הדברים): קולין וקפיטן, ב', עמ' 618-620.