שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
נסיים את הפרק בנסיון להעריך את היתרונות והחסרונות של השיטות השונות שסקרנו, בעניין המסובך של דיני הנזיקין.
העניין מתחיל מכך שלהחיל ביחסי השכנים את דין הנזיקין הכללי, באופן בלתי-מסויג - משמע "לא להשאיר חיים לכל ברייה". מבחן הנזק האסור על-פי הדין הכללי הוא בכל השיטות במושג הפשיעה (negligence {רשלנות, אנגלית},faute{אשמה, צרפתית} ); אבל על-פי פשוטו של מושג זה - כל השפעה הנגרמת מתוך רשות אחת לחברתה, שלא באונס גמור ושלא בהסכם, היא כמובן ממילא "פשיעה", - ולפי זה היתה צריכה להיאסר כל אש בעולם המוציאה לאויר את עשנה, כל מכונה המנידה את הקרקע, וכל בית-ספר העשוי להפריע לשכנים ברעש תלמידיו. לגבי פתרונה של הבעייה היסודית הזאת יכולים אנו להבחין, בשיטות שחקרנו, בארבע גישות עקרוניות שונות, והן: א) דין ה-nuisance{מטרד, אנגלית} האנגלי והמשפט הצרפתי; ב) תורת ה-Immiscion {הפרעה, צרפתית}- או "ההחדרות" - של גרמניה ואיטליה; ג) תורת "ההשפעה המופרזת" של הצג"ב השוייצרי; ו-ד) דין-הקדימה של המשפט העברי.
את ארבע הגישות האלו אפשר שוב למיין לשתי קבוצות על-פי שני מבחנים מקבילים. המבחן הראשון הוא בגישה המשפטית הכללית, ומבחינה זו נבדלות השיטות א' וב' מן השיטות ג' וד': הראשונות מפצלות את כלל הנזקים האפשריים בין שכנים, ובעוד שאת החלק האחד משאירות הן לדין הנזיקין הכללי (negligence{רשלנות, אנגלית}), דנות הן את החלק הנותר בדין המיוחד לנזקי שכנים (Immiscion {הפרעה, צרפתית}nuisance, {מטרד, אנגלית}); לעומת זאת תופסות השיטות ג' וד' את כלל נזקי השכנים במסגרת אחת. המבחן השני הוא בדרך קביעתו של הנזק המותר בין שכנים, וכאן מופיעות כל השיטות האירופיות מעבר מזה והשיטה העברית מעבר מזה: השיטות האירופיות פוסקות רק לפי מידת הנזק ואינן מתחשבות בדין הקדימה - חוץ מן המשפט האיטלקי, המוכן להתחשב בדין-הקדימה במקרים מיוחדים; לעומת זאת, השיטה העברית הולכת על-פי דין הקדימה, ורק במקרים יוצאים-מן-הכלל מתחשבת היא במידתו של הנזק. להלן נבחן את הדברים בהתאם לכך.
נראה לי כי הפתרון באנגליה ובצרפת הוא הפחות הגיוני מכלם. הפיצול המוכנס כאן בין נזקי השכנים מבוסס על ההנחה שאת השימושים השונים במקרקעין אפשר לחלק לשני סוגים: שימושים "רשלניים" מטבע ברייתם, אשר "בעל-בית זהיר וחרוץ" לא היה עושה כמותם (כפי שאומרים בצרפת), או שיש בהם משום הפרה של חובת זהירות המגיעה לשכן (כפי שאומרים באנגליה),קסו) כגון שבחצר בית-הספר ניתן לילדים להשתעשע בזריקת כדורי-שלג - ואז, אם נגרם לשכן נזק, הרי זה נידון כ-negligence{רשלנות, אנגלית} רגיל; ומצד שני, שימושים שהם מטבעם "לגיטימיים", אשר אין בהם הפרה של חובת-זהירות, ואשר אף בעל-בית זהיר לא היה נמנע משכמותם, כגון שתלמידי אותו בית-ספר משחקים בכדור-סל במגרש העשוי לכך - ואז, אם גורם המשחק לשכן "נזק מופרז" כלשהו (ודווקא נזק מופרז) נידון הוא כ-nuisance{מטרד, אנגלית}.קסז) אולם, גישה שכזאת אין לה למעשה על מה שתסמוך. ההבחנה בין שימוש לגיטימי ובלתי-לגיטימי יש לה מקום כשהמזיק והניזוק גם יחד נמצאים בתוך חצר אחת, או ברשות הרבים; כי בוודאי, מי שפועל כדין בתוך רשות מסוימת - חייבים חבריו להצטמצם מפניו, ואילו מי שפועל שלא בזכותו, ממילא הוא מפריע להגשמתה המלאה של זכות האנשים הרשאים לפעול שם כדין, - וממילא מוכרחים אנו לקבוע את חובת הזהירות ואת דרגת הפשיעה במקרה שכזה בסמיכות למעמד היחסי של שני הצדדים באותו המקום. לעומת זאת, אם מעבירים הבחנה זו גם למקרה שהמזיק והניזוק פועלים בשתי רשויות נפרדות, בהכרח מאבדת היא כל משמעות הגיונית. כאן, עצם העובדה בלבד שהאחד פועל בגדר זכותו - בתחומו - איננה מורה מאומה לגבי זכותו או חוסר זכותו מעבר לתחום. ומצד שני, אפילו פועל האחד בניגוד להוראה חוקית מפורשת - אין דבר זה כשלעצמו פוגע אף כמלוא הנימה ביכולתו של הצד השני להגשים כל זכות אונטואלית שיש לו בגבולות התחום האחר; ואף אם יתכן אמנם שלפעמים יקבל אדם אפשרות למנוע את מעשי השכן רק משום עצם העובדה של היותם אסורים - הרי בודאי תינתן האפשרות רק בגדר הדינים של תקנת הציבור, אבל לא במסגרת המיוחדת של דיני הנזיקין. על אחת כמה וכמה כשהמעשה הנידון איננו אסור כלל וכלל, כגון המשחק בכדורי-שלג בחצר בית-הספר; משחק זה כשלעצמו, ואפילו זריקה קלת-דעת של כדורים באויר בעלמא, בודאי אינה פחות לגיטימית ממשחק כדור-הסל במגרש המיועד לכך - או מכל שימוש אחר שעשוי בעל-הבית לעשות ברשותו; ובסך-הכל יכולים אנו לומר שלעולם אין "הלגיטימיות האימננטית" של השימוש המסוים גורם בעל משמעות הגיונית בנזקי-השכנים.
בהתאם לכך, אם יש שיטות המקבלות גורם זה כמבחן קובע בענייננו, בהכרח מסתבכות הן במעגל-קסמים בלי מוצא. בעייתן היא למצוא קנה-מידה כדי להבדיל בו "שימוש לגיטימי" מ"שימוש בלתי-לגיטימי", במקום שהבדל כזה איננו קיים. בחיפוש זה מדמים פלניול וריפר לגלות משהו כשאומרים הם כי "שימוש נפשע" קיים כאשר "בעל-בית זהיר" לא היה עושה את אותו השימוש, ואילו "שימוש לגיטימי" הגורר פיצויים הוא שימוש שאמנם בעל-בית זהיר לא היה דווקא נמנע ממנו, אלא שאף-על-פי-כן הוא שימוש לא רגיל. אולם, כמובן, שימוש אשר "בעל-בית זהיר" לא היה עושה כמותו אינו אלא שימוש בלתי-רגיל העשוי להזיק - וחוזר הדין. ואם בצרפת יתכן כי בלבול זה הוא תיאורטי בלבד, שהרי על-פי הדין האנגלי (הנוהג גם במדינת ישראל) כרוכות בו בבירור תוצאות מעשיות חשובות. כאן, המבחן הקבוע בין negligence{רשלנות, אנגלית} ל-nuisance{מטרד, אנגלית} הוא שבסוג האחד יש הפרה של חובת זהירות, בעוד שבסוג השני יש נזק בלי הפרה שכזאת; אבל סוף-סוף, גם חובת הזהירות הנדרשת ב-negligence היא רק חובה למנוע את הנזק הצפוי, ומשמע שהמבחן לחובת הזהירות הוא אותו יסוד עצמו הקובע גם את קיומו של nuisance, לפחות ברוב המקרים, היינו שנזק לשכן היה צפוי מן השימוש שנעשה במקרקע; ופירושו של דבר הוא כי לפחות ברוב המקרים נשאר האדם בלי שום מבחן כלל לגבי השאלה אם צריך הוא לפצות את שכנו (מאחר שהנזק היה צפוי, ועובדה היא שנגרם), או שמא הוא פטור (משום שהנזק שהיה צפוי, ונגרם, איננו מוגזם במסיבות הנתונות).קסח)
קסו) וינפילד, עמ' 436.
קסז) ר' שם, עמ' 397 ו-436. ועיין גם ב"אמריקן ג'וריספרודנס" , כרך ל"ט, עמ' 218: שם מוגדר ההבדל בין nuisance{מטרד, אנגלית} ל-negligence{רשלנות, אנגלית} על ידי כך שב-negligence יש התנהגות רשלנית, ואילו ב-nuisance מדובר בהתנהגות שהיא מזיקה מעצם טבעה (ולפיכך "הרשלנות" כביכול אינה חשובה כאן). אולם, ברור שאי-אפשר היה להגיע לדימוי של התנהגות המזיקה מטבעה ושאיננה ממילא "רשלנות", אלמלא היתה כאן הנחת-יסוד שההתנהגות האמורה היא "לגיטימית" על אף אופייה המזיק, בעוד שבהתנהגות הנידונה כ-negligence אין לגיטימיות כזאת.
קסח) דוק בעמ' 434 אצל וינפילד, ועמ' 283 באמירקן ג'וריספרודנס.