שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
על הפגמים הללו יש לכאורה מקום לתמוה, כי דיני ישראל - בהבדל מן השיטות האירופיות - מתרחקים בדרך-כלל מהסדרת יחסים בזכויות אישיות, כל אימת שטבע הדברים אינו מונע הסדר קנייני במוחזק, שהוא יותר ישיר ופשוט ויעיל. אך התרוץ הוא ודאי זה, שכאן באמת אין טבע הדברים מתאים להסדר קנייני במוחזק: מוסד ה"מצווה לקיים דברי המת" נועד בעיקר למקרים מן הסוג שאמרנו, שבהם אין המטרה יכולה להתגשם פשוט על-ידי מימוש של קניין, אלא נחוץ מישהו שיגשים את המטרה בבחינת ממנו ולחוץ,קב) - ואילו האפשרות שצד מעוניין יתבע מן השליש את הגשמת המטרה, הריהי רק התפתחות-שבגררא, הבאה להשלים את הדין באותם המקרים שבכלל יש שם מישהו בעל כושר-תביעה, שהנכסים הופקדו לטובתו. התמיהה האפשרית השניה היא, מדוע יפקע היעוד, אף בתוך זמנו, עם מות השליש-המצוּוה, ולא יחול על כל מחזיק הנכסים, כדרך השלישות הרגילה. אך גם על זה התשובה היא פשוטה; במקום שהשלישות אינה לשם הבטחת שעבוד הזולת, כי אם לשם מעשה המוטל על השליש בעצמו - אי-אפשר להטיל חיוב אישי שכזה על אדם שלא הסכים לו ואולי בכלל אינו מסוגל למלאו; ועוד הסבר צדדי אולי אפשר להוסיף, שעל-ידי צמצום החיוב לתקופת חיי המצוּוה נמצא סייג הגיוני לתקופת ההועדה, - ונמנעת האפשרות הנשללת בדיני ישראל מבחינה עקרונית, כפי שראינו לעיל, שאדם יקפיא את דין נכסיו מלאחר מותו לעולם.
אופן ההועדה השני, המקביל, הוא שוב בדרך של נדר, אך נדר שונה ממה שראינו לעיל. נדר זה אינו נתפס בגופו של החפץ, וממילא אין בו, מלכתחילה, כדי להטיל בחפץ איסור-הנאה כלשהו. הרי זה נדר הדומה למעשה, במידה רבה, לשבועה, המטילה רק חיוב אישי על הנשבע; אולם, באמת אין זה גם שבועה במובן המדויק. השבועה - והיינו שבועת-ביטוי להבא, שרק זו היא הנושאת צד-דמיון לענייננו, - אמנם מטילה על הנשבע רק חיוב אישי בלבד, לעשות מעשה, וצריכה היא נוסח מתאים, שיעלה את הדברים מכלל אמירה בעלמא לדרגה של שבועה בקדושה;קג) לעומת זאת, הנדר שאנו דנים בו, נראה שאין הוא זקוק לשום נוסחה מסוימת, - ואף-על-פי שגם הוא מחייב את האיש לעשות מעשה ולקיים את נדרו, הרי אין הוא חל רק על גופו של האיש, כשבועה, אלא משעבד הוא גם את נכסיו בראוי. מצד זה חוזר אפוא הנדר ומתדמה להתחייבות הרגילה בדיני ממונות; אך ההבדל הוא, שכאן החיוב האישי אינו רק חיוב של חולין, אלא הוא חיוב בקדושה, שיש בו משום איסור "לא יחל דברו" ויתר חיזוקי הנדר.
וכיצד יוכר הנדר הזה מן ההתחייבות הרגילה, אחר שאמרנו כי שום נוסחה מיוחדת אינה נחוצה בו? התשובה היא כי ניכר הוא על-פי תוכנו. התוכן המופתי הוא בגמירת-דעתו של האיש לתת ערך מסוים להקדש, היינו ל"הקדש האמיתי", לבית-המקדש,קד) - ועל-פי זה נלמדת גם גמירת-דעתו של האיש לתת דבר לצדקה או לענין אחר כלשהו של מצווה. זוהי הסיבה לכך שמושג "ההקדש" הורחב כאמור לחול גם מעבר לעניינו המקורי; ואילו ההבחנה שעשינו בין "הקדש אמיתי" להקדשות אחרים - שנקרא להם מעתה, על-פי עניינם, הקדשות של צדקה - נובעת מכך, שהדינים המעשיים בשני מיני ההקדשות הם שונים.
ההבדל הראשון הוא שההקדש האמיתי יכול להיווצר גם במישרין, כפי שראינו לעיל, על-ידי עצם נדר-ההקדשה ובלי שום נדר-התחייבות מלכתחילה, - אבל הקדש-הצדקה, נראה שאין בו דין "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט", ועד שאין הנכסים נמסרים בפועל למטרת ההקדש, בדרכי הזכייה הרגילות, לידי המזוכה או לידי נאמן, אין נדר-ההקדשה יכול להועיל כאן אלא במובן ההתחייבות האישית והשעבוד הראוי כפי שהסברנו. ההבדל השני, אף בתחום נדר-ההתחייבות עצמו, נמצא בכך, שנדר-ההתחייבות להקדש אמיתי משעבד את הנכסים בראוי אף כנגד היורשים - שוב על-פי אותו הדין של "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט", המעמיד שעבוד גמור למקדש, משעה שהנדר הובע, ממש כאילו נערכה שם אחת מדרכי-הקניין; אבל בהקדש-הצדקה אין למעשה החד-צדדי של נדר-ההתחייבות כשלעצמו משמעות קניינית ישירה, אלא משמעותו הקניינית נשארת תלויה לחלוטין בהתחייבות האישית, ולכן - אם מת הנודר ולא הספיק לקיים את נדרו - הרי כשם שהתחייבותו האישית פוקעת, כן פוקע ממילא גם השעבוד הראוי, ואין היורשים מקיימים את הנדר מתוך נכסי-הירושה.קה) מעבר לכך, הדין בנדר-ההתחייבות הוא שווה, ומילויו יכול להיתבע מן הנודר, אף-על-פי שמעשה-הנדר כשלעצמו הריהו כאמור חד-צדדי, ואין בו שום צד שכנגד. במקום שהנדר הוא לטובת פלוני, כפי שיתכן בנדר-צדקה, התובע הוא אותו פלוני המזוכה; אם המזוכה איננו אדם מסוים, אלא קיבוץ או מטרה שיש להם נציג מסוים - כפי שיתכן גם בהקדש האמיתי לבית-המקדש, אשר נציגותו היא בגזברי ההקדש,קו) - התובע הוא אותו הנציג; ואם הקיבוץ או המטרה אין להם נציג מיוחד - בית-הדין הוא נציגם, ויכול הוא לתבוע את זכותם מיזמתו.קז) בית-הדין יכול כנראה לתבוע מיזמתו אף במקום שנציג מיוחד ישנו.קח)
בא הנדר לתשלום, הרי בשני מיני ההקדשות, המבנה ההגיוני של הדברים הוא שווה, אך בתוצאות למעשה יש מספר הבדלים. כשהנדר הוא להקדש אמיתי, נעשים הנכסים הקדש משעה שנגבו; ומאז - כל זמן שלא נפדו - הריהם אסורים בהנאה לבני-אדם, מסורים הם לרשות גזברי ההקדש, ומעמד הבעלים פוקע מהם לגמרי (אלא אם, למעשה, לא הנכסים עצמם הוקדשו, כי אם רק פירותיהם). לעומת זאת, בנדר-הצדקה, יתכן שכל יעודו יהא רק להעביר את הנכסים במתנה רגילה לאדם מסוים - ואז, כל ענין של הקדש ואיסור-הנאה אינו מתעורר שם בכלל. הבעיה מתעוררת רק כשהנדר הוא למטרה מסוימת, המצריכה שהנכסים יתנהלו דווקא באופן מסוים, - ואז, כמו בהקדש האמיתי, נעשים הנכסים הקדש משעה שנמסרו לצורך זה לידו של נאמן; אך הנאמן אינו דווקא פקיד ציבורי כגזברי ההקדש, אלא הוא יכול להיות אדם כלשהו - וגם אדם שנתמנה על-ידי הנודר בעצמו; חוץ מזה, אין הנכסים נעשים אסורים בהנאה, אלא נשארים הם נכסי-קניין - ולו נכסי-קניין הכפופים ליעוד; ושלישית, בהיות שנשארים הנכסים נכסי-קניין, אין הכרח שמעמד הבעלים יפקע מהם לגמרי, כפי שנפרש להלן. נקודה אחרת, שיש לחזור ולהעיר עליה משבאנו לתשלום הנדר, הריהי שגם בהקדש-הצדקה אמנם אין הכרח עקרוני שיקדם לו דווקא נדר-התחייבות מן הסוג שתיארנו; אך בעוד שבהקדש האמיתי יכול ההקדש להיתפס בנכסים, במוחזק, באופן חד-צדדי לגמרי, הרי בהקדש-הצדקה הדבר אינו כן: נחוץ שתהיה מסירה לנאמן, כפי שאמרנו, - והעקרון הוא שכאשר אמנם יש שם מסירה לנאמן לשם יעוד הצדקה, נתפס היעוד בנכסים, מכוחו של נדר-צדקה, גם אם הנדר והמסירה לנאמן באים כאחד. אף-על-פי-כן, ביחס לנדר-הצדקה שמנו את הדגש בנדר-ההתחייבות, כי נדר-צדקה "במוחזק" אינו יכול בדרך-כלל לבוא בחשבון למעשה: כדי שיגיעו הדברים לידי מסירה לנאמן, נחוץ בדרך-כלל שתהיה שם מקודם איזו החלטה חד-צדדית; ואילו ההחלטה החד-צדדית, משנגמרה עליה דעת הבעלים, הריהי כבר ממילא בבחינת נדר-התחייבות (אחר שלדרגת נדר-במוחזק, בענין של צדקה בעלמא, אין זו יכולה על-כל-פנים להגיע).
לאחר שנשתלם נדר-הצדקה, מובטח עניינו על-ידי כך שבית-הדין הוא "יד עניים", ויש לו פיקוח עליון על כל ענייני הצדקה. הנאמן הגובה את הנדר אחראי אפוא לפני בית-הדין, לניהול הנכס על-פי תנאיו של הנדר - או, נאמר עתה לפי תנאי ההקדש, - והכלל הוא אמנם שלמקדיש עצמו או ליורשיו אין עוד שום מעמד בענין. ניהול הנכס על-פי תנאי ההקדש, אין פירושו הקפאה נוקשה לעולם; ולמרבה התועלת של מטרת המקדש - או לצורך מצווה יותר חשובה - מותר להמיר את גוף הנכס ואף לשנות מדיוק התנאים או מגוף המטרה שנקבעה. יתר-על-כן, משנשתקע שם המקדיש, והיינו ששוב אין הנכס נקרא על שמו, מותר לשנות אפילו למטרה שאיננה מצווה כי אם רק רשות. אם נתקיימה מטרת ההקדש עד תומה, או סוכלה, ונשאר מותר מן הנכס ביד הנאמן, הרי זה שייך למי שהיה זכאי ליהנות מן ההקדש, או ליורשיו, ואם אין שם אדם מסוים מסוג זה - משתמשים במותר למטרה דומה למטרת ההקדש, - והכל בכפוף לרשות של סטייה מדיוק הוראות אלו, לפי אומדן דעת המקדיש או לפי צורך השעה. במסגרת אומדן דעת המקדיש יתכן גם שהמותר יחזור אל המקדיש עצמו או אל יורשיו, וכאן באים אנו לאפשרות, שהקדש-הצדקה אמנם לא יפקיע לחלוטין את מעמד הבעלים, כפי שהערנו לעיל. כל השינויים שסקרנו אינם מסורים בדרך-כלל לשיקול-דעתו החופשי של הנאמן, אלא צריך הוא לקבל עליהם את רשות בית-הדין. אחריות הנאמן לפני בית-הדין כוללת כל דבר המתיחס להתנהגותו, החלפתו, שכרו, מינוי נאמנים נוספים, וכיו"ב - הכל כדין אפוטרופסו של קטן, הכפוף לבית הדין על-פי הכלל שבית-הדין הוא "אבי יתומים".קט)
לסיכומו של דבר ראוי לציין כי אופן הועדה זה פטור מן המגבלות שמנינו בהועדה על דרך השלשה וציווי כנגד היורשים; אך לעומת זאת, אין אופן-ההועדה מחוזק זה יכול להועיל אלא למטרות של צדקה ומצווה, שבית הדין ממונה לקדמן. מטרות שרירותיות - ולו גם מטרות הגונות, שאין עליהן איסור כשלעצמן - אין בית-הדין ממונה לטפל בהן מדעתו ושלא על-פי תביעה בין צדדים, - ואין דיני ישראל נותנים אפשרות להבטיחן כנגד היורשים יותר מימי חייו של שליש אחד, המקבל עליו את הדבר בחיי המצַווה.
עם זאת, עוד צריכים אנו להשלים כאן את התמונה בשני פרטים, וקודם-כל על-ידי הזכרת סוג שלישי של הועדה בדרך הקדש, היינו הקדש המאחד בו יסודות של הקדש-צדקה והקדש אמיתי ושכבר עמדנו על עיקר דיניו בפרוטרוט בפרק ב' לעיל, בדיון על ההקדש לרבים או לציבור מסוים. הקדש זה שונה מן ההקדש האמיתי על-ידי כך שאין הוא אסור בהנאה לגמרי; אך שונה הוא גם מהקדש הצדקה, הן על-ידי כך שיש בו צד איסור הנאה הן על-ידי כך שאין הוא צריך להתנהל דווקא על-ידי נאמן, אלא יתכן שיועמד במישרין להגשמת יעודו על-ידי הרבים. מתוך הבדלו של הקדש זה מן ההקדש האמיתי, נראה שאין בו דין "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט" - לענין שיוכל ההקדש להתהוות במישרין על-ידי נדר-הקדשתו בעלמא; אך מצד שני, מתוך העדר הצורך במסירה לנאמן, נראה שאין כאן גם מקום לצירוף של נדר-התחייבות ומסירה. אמנם, נראה שגם כאן דרך ההועדה היא כמו שראינו בהקדש-הצדקה, על-ידי נדר-התחייבות ותשלום; אך התשלום אינו מתקיים בדרך מסירה, כי אם בדרך הזמנה - והיינו הכשרת הנכס ליעודו והתחלת השימוש בו בהתאם לנדר-יעודו למעשה - באופן דומה מאוד למה שראינו בשעבוד-החולין לשימוש הרבים.
דרך זו של הזמנה נידונית במקורות ביחוד ביחס לסוג רביעי של הועדה בדרך הקדש - והיינו הועדת חפצים לשימוש כלשהו של קודש לצורך הבעלים בעצמם, כגון הועדת סודר להיותו כיס של תפילין או הועדת קלף לכתוב בו תפילין. ההבדל בין סוג הקדש זה לסוג הקודם הוא בעיקר במטרת-ההקדש, ולא במבנה המושגי, - כי גם כאן נעשה הנכס מותר בהנאה בגדרי יעודו או לצורך קדושה יותר נעלה, ונעשה הוא אסור בהנאה מעבר לכך, והכל מכוח צירוף של גמירת הדעת בקודש והעמדת הנכס לתעודתו למעשה לאחר מכן.קי) אולם, נראה שיש גם הבדל במבנה המושגי: כי בהקדש לשימוש הרבים יש צד של צדקה, ובית-הדין נעשה ממילא ממונה על גביית הנדר ועל החזקת הנכס והנהלתו בהתאם ליעודו, אך במקרה של הזמנה פרטית אין צד של צדקה, ובית-הדין יכול להגיע לידי התערבות בדבר רק בקשר לצורך להעניש את העבריין, המשתמש בנכס שלא כדין. כמו כן יוצא בהמשך מכאן כי בהזמנה הפרטית - אחר שאין בה שום צד-שכנגד המעוניין בדבר, - ממילא אין בה מקום לכך שגמירת הדעת המוקדמת תיהפך מיד לנדר-חיוב, אלא ודאי הרי זו מצטרפת רק לפעולה המעשית בנכס כדי לגמור את ההזמנה במוחזק.
נדרי הקדש ניתנים גם-כן להתרה, כדרך נדרי-האיסר, אולם, השאלה על נדרים אלה איננה מצווה, כי אם אדרבה: אין להישאל עליהם אלא מדוחק, ולגבי נדר-צדקה אמרו כי חכם המתירו חייב נידוי, מפני שמפסיד את העניים.קיא)
במהופך לכל מיני ההקדשות שסקרנו יש לציין לבסוף כי דיני ישראל מכירים גם בהועדה שאינה מקדישה את הנכס, כי אם מטמאתו: כך, למשל, מי שעושה את ביתו עבודת זרה, אוסר בהנאה את הבית, על החומרים שמהם הוא עשוי. שיש בכך צד הועדה מתברר מתוך כך, שאין אדם יכול בצורה זו לאסור את הבית השייך לחברו. איסור מסוג זה אינו חל על נכסים שהם מקרקעין מטבעם (בהבדל מנכסים שהם מלכתחילה תלושים מן הקרקע ושנעשו מקרקעין רק על-ידי חיבורם לקרקע).קיא-1)
קב) ר' המקרה הנידון בכתובות ס"ב ב' [צ"ל ס"ט ב'].
קד) ר' פ"א מהל' נדרים הל' ב׳ ופ"א מהל' ערכין וחרמין הל' א'.
קה) הגהת הרמ"א על שו"ע חו"מ סי׳ רנ"ב סע׳ ב', ופתחי-תשובה שם, ס"ק ב׳.
קו) ר׳ באנציקלופדיה התלמודית, ערך "גזבר".
קז) ר' בבא קמא ל"ו ב׳, "אנן יד עניים אנן".
קח) ר׳ פ"ח מהל׳ ערכין וחרמין הל׳ א׳.
קט) סקירת דיני הקדש-הצדקה היא על-פי שו"ע יו"ד סי' רמ"ז ואילך; תשובת הרא"ש, כלל ל"ב סי' ו'; שו"ע חו"מ סי' רי"ב סע' ז' והגהת הרמ"א שם; הגהת הרמ"א על שו"ע חו"מ סי' רנ"ב סע' ב'; ו"פסקי-דין של בתי-הדין הרבניים בישראל": ת' 2000/תשי"ב, בכרך א', עמ' 39 ואילך; ת' 1176/תשט"ו, בעמ' 353 שם; ת"ע 21/תשט"ז, כרך ב', עמ' 18 ואילך; ת' 813/תשט"ו, שם, בעמ' 370 ואילך.
קי) ר' שו"ע או"ח סי' מ"ב סע' ג' וסי' קנ"ד.
קיא) פי"ג מהל' נדרים הל׳ כ"ה, ופתחי תשובה על יו"ד סי' רנ"ח ס"ק ח'.
קיא-1) ר׳ חולין, דף ט"ז עמ' א', ורש"י שם, ד"ה המשתחוה לבית שלו.