ד.א.ז.8.

מעבר לכך, שוב דין מיוחד של דיני ישראל הוא, שבנבדל מבעיית בטלותו או קיומו של העסק לפי תוכנו, אין קיומו של העסק נפגע על כל פנים רק משום שהיתה עבירה בעריכתו, בגין המסיבות אשר בהן נערך;^קכח) ולפי זה יכולים אנו לחזור ולערוך טבלה של דיני העסק העברייני על פי דיני ישראל, כלהלן:

א) מעשה (הקניה, התחייבות או כיו"ב) שהוא בבחינת עבירה מצד עצם תוכנו העצמי, הוא בטל (תמורה ד' ב' ואילך, לפי רבא);

ב) מעשה שהוא בבחינת עבירה מצד חלק בלבד של תוכנו העצמי, והדברים ניתנים לחלוקה, הריהו קיים בחלק שאינו עבירה (ב"י על חו"מ סי' ר"ח - ויש לציין שבנקודה זו הוא הדין, בדרך כלל, גם בשיטות הנוכריות);

ג) מעשה שהוא בבחינת עבירה על איסור המכוון רק נגד המסיבות שבהן נערך, בלי קשר לתוצאותיו המיוחדות, הריהו קיים (ר' הערה קכ"ח לעיל);

ד) מעשה שאינו עבירה כשלעצמו, אלא כרוך בתנאי שתוכנו עברייני - בין אם בדרך של קשר תמורתי ובין אם בדרך של תנאי קיום מסוג אחר - הריהו אסמכתא מלכתחילה וקיים בדיעבד, עם התגשמות התנאי (גיטין פ"ד ב'; רש"י על בבא מציעא צ"א א', ד"ה רבא אמר אתנן אסרה תורה; ור' הערה צ"ה לעיל).

אולם, מעבר לעצם דיני הבטלות או הקיום של המעשה או העסק, עוד נשאר לנו לברר גם את ההקבלה בין דיני ישראל לשיטות הנוכריות לענין זכות החזרה של מי שנתן דבר מה על פי עסק עברייני שנמצא בטל; ובתחום של דיני ישראל מתפשטות בעיות ההקבלה בנקודה זו גם לענין זכות תביעת התשלום על פי עסק קיים, אחר תנאי עברייני שהוגשם.

בהקשר זו חוזרת ומתבררת בעליל חשיבות הדבר שהדגשנו כבר קודם, שבדיני ישראל נחתך הדין בנושא שלנו לאו דווקא לפי קיומו או בטלותו של העסק בכללו על יסודותיו השונים, כי אם לפי טיבו המיוחד של המעשה המסוים שהוא היסוד הקובע במקרה הנידון. בהתאם לכך יש למיין כאן את המקרים כלהלן:

א) עסק שהוא פגום רק בשל תנאי קיום עברייני (או תמורה עבריינית), בעוד שהיסוד המותנה הוא כשר ועשוי להתקיים עם התגשמות התנאי. בעסק כזה, אם ניתן דבר מה במסגרת היסוד המותנה, ולבסוף יוצא העסק בטל בשל אי התגשמות התנאי או בשל העמדתו על דין האסמכתא לפני שהועמד התנאי במבחן, נראה לומר שחל המשכו של הדין שראינו לעיל, בהערה קכ"ד, שהנותן דבר מה ביודעין, על דעת תנאי שאינו אפשרי, מאבד את מה שניתן, בבחינת מתנה - והיינו שגם כאן רואים את הדבר כמתנה, ואין הנותן יכול לחזור ולגבות את מה שנתן, אף על פי שהתנאי לא נתקיים.^קכט) אולם, מכלל זה גם שומעים אנו, שאם הנותן לא ידע את צד העבירה שבתנאי, יכול הוא לחזור ולגבות.

ב) עסק שהוא בטל בשל בטלות עבריינית של היסוד המותנה שבו או של צירוף היסוד המותנה והתנאי, או של עצם היסוד המסוים אשר בו העסק מתבטא. אם ניתן דבר מה בעסק כזה, במסגרת היסוד הבטל - נראה שניתן הדבר להחזרה, ואף על פי שניתן ביודעין.^קל) טעמו של דין זה נראה פשוט, לאור העובדה, שמטבע הדברים מדובר כאן במתן, אשר אותו נמצא מבקש האיסור למנוע. בעסק מסוג זה, במקרה שבטל הוא בשל העבירה הכרוכה רק ביסוד המותנה שבו, מתעוררת השאלה מה דינו של דבר שניתן במסגרת התנאי, אשר כשלעצמו הוא כשר. נראה נכון להשיב, לפי הכלל שראינו לעיל, בהערה קכ"ד, שאם ניתן הדבר מתוך ידיעת הבטלות - אין הדבר ניתן להחזרה, כדין דבר שניתן על דעת תנאי שאינו אפשרי.^קלא)

ג) עסק הפגום רק בשל תנאי קיום עברייני, ונתקיים התנאי לפני שבעל היסוד המותנה חזר בו. בקשר לכך יש לציין קודם כל, שהתגשמות התנאי העברייני יכולה לבוא בחשבון רק אם המדובר הוא בתנאי המתבטא במעשה פיסי, ולא משפטי: אם התנאי הוא שיבוצע מעשה משפטי, ממילא משמע שכל יומרה לבצע את המעשה תהיה בטלה - וכל מה שיינתן במסגרת יומרה זו יעמוד להחזרה - לפי העקרונות שראינו מקודם.

מצד שני, אם היסוד המותנה הוא הקנייה שאינה התחייבות גרידא, הרי אף אם לא התגשם התנאי, לא יוכל המקנה לחזור בו בדרך כלל; על אחת כמה וכמה אפוא כשהתנאי התגשם והעסק הוחלט. נשאר לנו אם כן לדון רק במקרה שהיסוד המותנה הוא התחייבות שעדיין לא נתמלאה - ומתוך צירוף הדברים יוצא, שלמעשה נשארת פה שאלה רק לגבי האפשרות לתבוע את השכר המוסכם בשל דבר עבירה שבוצע באופן פיסי.

על השאלה הזאת מוצאים אנו במקורותינו, בדרך כלל, תשובה חיובית, ואף בדרך של פשיטא וללא שום פקפוק;^קלב) אולם, יש גם נסיונות של תשובה שלילית, אשר ביניהם פסקנית היא ביותר תשובתו של ר' יהודה לייב צירלסאהן, אב"ד בקישינב ורב הכולל במדינת בסרביה בין שתי מלחמות העולם^קלג) - זה לשונו: "ודאי שמוקצה הוא מן הדעת לומר דבאיסור שעושה השליח מתירו לקבל שכר בעד עבריינותו, דהיינו להוסיף לאכל שום, בשביל שיהא ריחו נודף יותר".

קכח) שו"ע חו"מ סי' ר"ח וסי' רלה סע' כ"ח.

קכט) על פי ראש השנה כ"ב ב'. רש"י, בד"ה מאתים זוז נתונים לך במתנה, מפרש אמנם שדין המתנה במקרה הנידון הוא עניין של קנס המוטל על ידי בית הדין על מבקש העבירה, במסגרת הכלל של "הפקר בית דין הפקר", - בעוד שדין המתנה במקרה של תנאי בלתי אפשרי מוסבר בגמרא על פי חזקת דעתו של הנותן. אולם העובדה נשארת, שגם במקרה של התנאי העברייני משתמשת הגמרא על כל פנים בלשון "מתנה" - ולאו דווקא בלשון קנס. יתר על כן: אף כאן אפשר בעצם להסביר את המתנה לא רק על פי עקרון הקנס, כי אם גם על פי חזקת הדעת הסובייקטיבית, שהרי סוף סוף, מי שנותן דבר על דעת מעשה עבירה - מן הסתם לא סמכה דעתו שהעבירה תתקיים, והריהו אפוא כאילו גמר ונתן באופן אלטרנטיבי, לשום מתנה. ועוד, מצד שני, שגם בענין המתנה על דעת תנאי שאינו אפשרי יש פנים לראות יסוד של קנס, כאשר חוסר האפשרות של התנאי כרוך בעבירה: ר' ערכין ל' א'.

קל) ר' דין "ריבית קצוצה יוצאה בדיינין" (בבא מציעא ס"א ב'); דין החיוב להחזרת השוחד (פכ"ג מהל' סנהדרין הל' א'); ור' גם דין המוכר את שדהו בשנת היובל, בערכין כ"ט ב', אשר שם משתמע פשוט, כי השדה נשאר ביד המוכר (בעניין מכר זה נראה נכון להבדיל ממה שאמרנו לעיל, כי מעשה שיש בו איסור רק מבחינת מסיבותיו - וכגון מכר בשבת - המעשה קיים. ההבדל הוא, שאיסור המכר בשנת היובל אינו מכוון רק נגד עצם העובדה שהמכר ייערך בשנת היובל, אלא מכוון הוא נגד התוצאות ההגיוניות של המכר בהיותו נערך בשנה שכזאת).

קלא) דוגמה לעסק כזה אפשר לראות במכר השדה בשנת היובל (ערכין כ"ט ב'). את הדין, שבמקרה ספציפי זה חוזרות המעות ללוקח, מסבירים בעלי התוספות (ערכין ל' א', ד"ה דלמא אינה מכורה; גיטין מ"ה א', ד"ה מידי) על סמך ההנחה, שדין בטלות המכר במקרה זה אינו מפורסם ובסתם אין הלוקח נותן פה אפוא את מעותיו ביודעין. אולם, לע"ד נראה לי שהנכון הוא לפרש על יסוד היוצא מן הכלל שנקבע לגבי מכר, על פי החזקה של "אחריות טעות סופר".

קלב) ר', למשל, רש"י על בבא מציעא צ"א א', ד"ה רבא אמר אתנן אסרה תורה; שו"ת הרשב"א, חלק א', סע' ש"ב; שו"ע אה"ע סי' קע"ז סע' ה הגה (וכן חו"מ סי' פ"ז סע' כ"ה הגה), על פי הנאמר בתשובת הריב"ש, סוף סי' מ"א; ספר זכור לאברהם לר' אברהם בר' שמואל אביגדור, חלק חו"מ, סי' כ"ג; אמרי בינה לר' מאיר אויערבאך, חלק ב', חו"מ, הלכות דיינים, סי' י"ז.

קלג) בספרו "מערכי לב", קישינב, תרצ"ב, חלק התשובות, סי' קי"ג.

הדף הבא