ז.ב.1.א.
ב. פירוק השיתוף
בדיון על פירוק השיתוף מתעוררות כמובן בעיות מיוחדות רק לגבי הפירוק בדרך-כפייה - היינו הפירוק באמצעות בית-הדין - ולהבדיל מפירוק העשוי להתרחש בדרכים הרגילות של ירושה או הסכם בין השותפים או אבדן הנכס לגמרי.
בקשר לכך מתעוררת קודם-כל בעיית מעמדו של בית-הדין בתביעת הפירוק, דהיינו אם פועל הוא בזה כרשות מינהלית, הכופה את הפירוק רק מטעמה היא עצמה, בחינת "הפקר בית-דין הפקר" - או שמא פועל הוא בזה כנציגם של הצדדים, ולוּ גם בעל-כרחם של המתנגדים לתביעה, כדי לבצע את הפירוק על בסיס חוזי. בסקירת השיטות האירופיות הזכרנו כבר שאלה זו, לפי המשפט הגרמני. בדיני ישראל - לפי מה שראינו בעניין מהות החלוקה, וגם כפי שמתחייב מטבע התביעה של "גוד או אגוד" - מסתבר כי בית-הדין פועל לפי האפשרות השנייה; אך מסתבר גם-כן שפועל הוא לא רק לפי אפשרות זו בלבד, אלא עצם פעולתו כנציג כפוי של הצדדים מבוססת מצידה בכלל ש"הפקר בית-דין הפקר". כמו כן מסתבר שבית הדין אינו מוכרח לפעול בדבר במשך כל תהליך הפירוק ועד לעצם הגשמתן של ההקנאות הדרושות, אלא יתכן גם שחלק מפעולות הפירוק יבוצע על-ידי הצדדים עצמם, תוך הסכם הדדי חופשי, ובית-הדין יוזמן רק לפסוק בנקודות מסוימות או לנהל חלק מן הפעולות, להשלמת התהליך, בעניינים שבהן אין הצדדים יכולים להסכים מעצמם.
בהמשך מכאן נעבור לדון בשיטות הפירוק השונות והבעיות המיוחדות המתעוררות בתוכן. השיטה הראשונה תהיה, כמובן, שיטת החלוקה; אבל יש לשים לב שגם שיטת הפירוק על-ידי מכירת הנכס לזרים עשוייה להיתפס כהסתנפות של שיטת החלוקה, באשר סוף-סוף אין הפירוק נגמר כאן אלא על-ידי חלוקת התמורה בעין. תפיסה זו היא אמנם התפיסה השלטת בשיטות של יבשת אירופה, ובהתאם לכך גם נוטים להכיר ביבשת אירופה רק שיטת-פירוק אחת כביכול - היא שיטת החלוקה, - באשר מלבד חלוקת הנכס בעין אין כופים כאן אלא את מכירתו לזרים. בדיני ישראל, לעומת זאת, הברירה לחלוקה בעין היא "גוד או אגוד" - שיטה אשר יסוד של חלוקת התמורה, בדרך-כלל, איננו קיים בה - ולפי זה מובלט כאן יותר כי שיטות-הפירוק אינן אחת, כי אם שתיים.
1. שיטת החלוקה
א. דין-חלוקה
במה שנוגע לחלוקת הנכס המשותף גופא, הרי בשום שיטה אין כופים את החלוקה אלא אם נתקיימו בנכס תנאים מסוימים. במשפט העותמני נחוץ היה שהחלוקה לא תגרע מן ההנאה המופקת מן הנכס על-ידי כל אחד מהשותפים; אולם, המג'לה יודעת מקרה אחד היוצא מן הכלל: אם חלקו של אחד השותפים הוא קטן, והחלוקה תגרע מהנאתו, בכל-זאת כופים אותו לחלוק על-פי תביעת השותף שחלקו גדול ושהנאתו לא תיגרע. מסתבר כי דין מוזר זה אינו חל עוד במקרקעין במדינת ישראל, על פי החוק מתשכ"ט, ומסתבר שנדחה לגבי מקרקעין אף קודם לכן על-ידי ההוראה הכללית והחד משמעית של חוק החלוקה מ-1332 להג"מ.צט) בגרמניה קנה המידה הוא בקיום ערכו של הנכס: אם ערכו הכללי לא ייגרע על-ידי החלוקה, מחלקים אותו בעין.ק) בשוייצריה אין מחלקים, אם ערכו של הנכס ייגרע במידה ניכרת.קא) בצרפת ובאיטליה בודקים אם החלוקה בעין היא "נוחה", אבל באיטליה מוסיפים גם קני-מידה נוספים, והיינו שהחלוקה לא תפגע בענייני הכלכלה הציבורית או ההיגיינה.קב)
בדיני ישראל, קנה-המידה היסודי הוא "שאלו יחלק (הנכס) לפי השותפים, יגיע לפחות שבהם חלק ששם הכל קרוי עליו" - והיינו, אין בנכס דין חלוקה אף אם הנאתו היחסית של כל שותף לא תיגרע כשלעצמה, אלא שמכל-מקום חלקו של אחד השותפים יהיה כל-כך קטן שהוא לא יהיה ראוי להתקיים באופן עצמאי לשם אותו השימוש שהיה נהוג בנכס השלם; וקנה-המידה לראייות זו, או לשם - הוא מה שמקובל במקום. מלבד זה נחוץ שכל שותף יוכל להוסיף ולהשתמש בחלק שיפול לו ממש כפי שהשתמש בנכס השלם, ואם יחסר לו אחד התשמישים - אין בנכס דין חלוקה. כמו-כן אין בנכס דין-חלוקה בכפייה אם אי-אפשר יהיה לקיים בו את הדרישות הקודמות בלא להטיל שעבוד על אחד החולקים לטובת חברו.קג) מצד שני, אם אפשר לקיים את כל הדרישות האמורות, אבל על-ידי כך שייגרע מערכו של הנכס השלם - אין בזה פגם בדין-החלוקה, אלא אם יהיה ההפסד מרובה ביחס לערכו של הנכס.קד)
מלבד המבחן העקרוני מוצאים אנו בדיני ישראל גם שלש הלכות צדדיות לגבי השאלה אם יעמוד הנכס לחלוקה בעין או לא:
א) אפילו נכס אשר בשלמותו אין בו דין חלוקה, הרי אם אחד השותפים מבקש להפריד את חלקו (או חלק חלקו) בעוד שלחבריו יישאר נכס שיש בו שיעור חלוקה - והיינו שיוכל להתקיים בבחינת נכס נפרד על-פי קני-המידה שצוינו לעיל - נעתרים למבקש, ואילו חבריו נשארים שותפים ביתר הנכס, אלא אם מעלים הם טענה שתצדיק את סירוב ההפרדה.קה) סמ"ע מביא דוגמה לטענה כזאת: כגון שאחד השותפים הנותרים מצטרף ומבקש בכנות להפריד גם את חלקו, ואם ישמעו לשניהם יישאר השותף השלישי לבדו בנכס שאין בו שיעור חלוקה. אכן, הצטרפות השותף השני לבקשת ההפרדה של הראשון צריכה להיות כנה, והיינו שיתברר כי אמנם יש לו טעם להפריד את חלקו; אבל אם לא יהיה בידו לברר טעם כזה, ורק יטען כלפי המבקש הראשון, שאם ייעתרו לו הרי גם הוא רוצה להפריד את חלקו, ייראו בזה עמידה על מידת-סדום, ולא טענה המצדיקה לדחות את בקשת ההפרדה של הראשון.
ב) אם בזמן מסוים של השיתוף היה בנכס דין חלוקה, הרי אף אם לאחר מכן מתפצל חלקו של אחד השותפים באופן שנוצר ממנו חלק שאין בו שיעור חלוקה - מכל-מקום נשאר בנכס דין-חלוקה, ומבחינה זו מוסיף החלק המפוצל להחשב כחלק אחד.קו) לכאורה, זהו רק המשך מן ההלכה הקודמת, שאף בנכס שאין בו דין-חלוקה יכול חלק מן השותפים לכפות חלוקה על יתרם, אם חלקם של יתר השותפים יחד יהיה בו שיעור חלוקה; אבל באמת יש כאן חידוש בכמה פנים. ראשית, בטעם הדין: שם, הטעם הוא שכופים על מידת סדום, ואילו כאן הטעם הוא שבעלי החלק שפוצל אינם "עדיפי מגברא דאתו מיניה" - והיינו שאין זכותו של אדם נגרעת על-ידי מה שנעשה, שלא בטובתו, אצל חברו, ובהתאם לזה יוצא כי בעלי החלק שפוצל אינם יכולים למנוע את היפרדותם של בעלי החלקים האחרים אפילו על-ידי טענה כנה - וכמו-כן, שאף אם מתמיד השיתוף, מכל-מקום אין בעלי החלק שפוצל מקבלים דין "ברירה", כפי שהיה ראוי להם בנכס שאין בו דין חלוקה.
ג) מקום שאחד השותפים בחצר יש לו חלק שאינו מגיע כדי שיעור חלוקה, אבל על המצר של אותה חצר יש לו חצר פרטית שלו, אשר במקרה חלוקה יהא חלקו ראוי להצטרף עמה בלא גריעת הנאה, הרי דין אותו חלק הוא כאילו יש בו שיעור חלוקה, ובמקרה המתאים אפשר לכוף את בעליו לחלוק.קז)קח)
צט) ר' מג'לה, סע' 1131 ו-1139 ואילך וסע' 1 של חוק החלוקה. בחוק המקרקעין מתשכ"ט נקבע הפירוק בדרך חלוקה רק לגבי מקרקעין הניתנים לחלוקה (סע' 39), אך לא נקבע מהו קנה המידה לכך. סע' 40 מונע את דין החלוקה אף במקרקעין "הניתנים לחלוקה" אם "חלוקתם תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם".
ק) בג"ב, סע' 752.
קא) צג"ב, סע' 651.
קב) ספר החוקים האזרחי הצרפתי, סע' 827; האיטלקי, סע' 720, 1114.
קג) על פי סע' 39(ג) של חוק המקרקעין, תשכ"ט, אין עניין זה מונע דין-חלוקה במקרקעין במצב המשפטי הנוהג במדינת ישראל כיום.
קד) שו"ע חו"מ סי" קע"א סע' ג' וה',והגה שם. אשר לגרעון בערכו של הנכס, המקור העיקרי הוא בתשובת תרומת-הדשן, סי' של"ו, ושם נפסק כי עד חומש מערכו של הנכס - אין משגיחים בפחת, אבל אם הפחת יהיה יותר מחומש, לא יהיה בנכס דין-חלוקה. והנה, תשובה זו מבוססת על סברות שביסוסן דחוק ביותר, ואמנם רבו עליה החולקים. אבל עצם הסברה שהפסד חשבוני בלבד, שאינו גם יותר מדי גדול, אינו צריך למנוע חלוקה - הריהי סברה המתקבלת על הדעת כשלעצמה ובצורה זו היא מופיעה גם בתשובת המיימוני, ספר קניין סי' ל"ו, ונראה שאף הרמ"א, המביא את התשובה של תרומת-הדשן, אינו גורס דווקא את גבול החומש, אלא גבול גמיש - כפי המתקבל על הדעת במסיבות המקרה - ולפי נוסח דבריו בהגהה בסע' י"ד מסתבר אפוא שכך גם עיקר.
קה) שו"ע חו"מ סי' קע"א סע' י', ותשובת המיימוני, ספר קנין, סי' י"ד, ור' הגהת הרמ"א בחו"מ סי' קע"א סע' ג'. - סע' 41(ב) של חוק המקרקעין מתשכ"ט במדינת ישראל מאמץ לו את העקרון, בתנאי שהשותפים הצריכים להישאר יחד מסכימים לכך.
קו) הגהת הרמ"א בחו"מ סי' קע"א סע' ג'.
קז) שו"ע חו"מ סי' קע"א סע' ד'. גם עניין זה אומץ בחוק המקרקעין, תשכ"ט, בסע' 41(א), אך גם כאן רק בתנאי שהשותף אשר צריכים לכופו מסכים.
קח) לדין זה היתה מעין הקבלה בסע' 9 א' של פקודת העברת מקרקעין, שהיתה נהוגה במדינת ישראל לפני הכנסתו של חוק המקרקעין מתשכ"ט. סעיף זה לא עסק בכפיית חלוקה, כי אם בעקרונות של פרצלציה בדרך-כלל, ותוך כדי כך הוא קבע, שאם אי-אפשר לחלק מקרקע בלי פגיעה בסייגי הפרצלציה, אבל אפשר לחלקו בלי פגיעה במקרה שחלקו של אחד השותפים יצורף למקרקע פרטי שיש לו בסמוך - החלוקה מותרת. הוראות אחרות של סע' 9 א', הנוגעות יותר לענייננו, הריהן שאסור למנהל מחלקת הקרקעות לאשר העברת קרקע אם היא מצריכה פרצלציה, והפרצלציה אינה מתאימה להוראות הקובעות שטחי מיזער או רוחב מיזער של חלקות. עתה נקבע בסע' 38(א) של חוק המקרקעין שהסכם לחלוקה בעין טעון אישור מאת המפקח האזורי על רישום מקרקעין, כי "החלוקה תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, וכל חיקוק אחר בנידון".