שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
חוק המקרקעין, תשכ"ט, במדינת ישראל, ביטל את הדינים מתקופת המנדט שסקרנו לעיל ואימץ לו גם הוא את עיקר השיטה הגרמנית. לפי אימוץ זה אין זכות הנידונה בחוק המקרקעין נוצרת או עוברת על פי הסכמת הצדדיםקמז) אלא באמצעות רישום בפנקסי המקרקעין - או, יותר נכון, באמצעות אישור רישום על ידי הרשם - לבד משכירות והשאלה לתקופה הפחותה מ-5 שנים.קמח) אף על פי שהחוק אינו מזכיר בפירוש את ההסכמה המיוחדת שעל פיה יבוצע הרישום, ואף על פי שמושג ה"קאוזה" אינו מוכר במשפט המדינה, נראה הדבר מחויב על פי טבע הענין שהסכמה מיוחדת כזאת תהא אמנם נדרשת גם במדינת ישראל, ונראה הדבר ברור על פי סע' 7 של החוק שהסכמה זו - ומעשה הרישום כולו - יידונו במסגרת התכלית של מילוי חוזה חובי. הסעיפים 160 ו-161 מונעים בפירוש את האפשרות שלחוזה החובי המוקדם תיוחס משמעות קניינית במוחזק, ולו גם על תנאי. החוזה החובי המוקדם צריך להיות - על פי סע' 8 - בכתב, אך מצירוף הסעיפים 6 ו-7(ב) משתמעת האפשרות שגם התחייבות שלא נערכה בכתב תוכר כהתחייבות בעלת תוקף, ולפחות כשהצדדים התיימרו בהסכם לא רק להתחייב להקנאה, אלא גם להגשים את ההקנאה במוחזק לאלתר, ללא רישום. בלבול נוסף מתגלה בסע' 9 של החוק, הקובע שבין שתי התחייבויות סותרות ביחס למקרקעין, אשר שתיהן עוד לא בוצעו ברישום (או על ידי קבלת האישור לרישום) עדיפה ההתחייבות הראשונה - והווה אומר שהיא עדיפה לביצוע, בעוד שהשנייה תצטרך להיפטר בפיצויים; אך אם הצד הזכאי על פי ההתחייבות השנייה פעל בתמורה ובתום לב, וזכותו גם נרשמה (או אושרה לרישום) בעודו בתום לב - זכותו שלו עדיפה. והנה, תוצאה זו כשלעצמה, ודאי היתה מתקבלת ממילא גם אלמלא נקבעה בפירוש; אך מאחר שנקבעה, משתמע מכאן שאם זכותו של השני נרשמה אף על פי שלא פעל בתמורה ובתום לב, עדיפה זכותו של הראשון. לכאורה פירושו של דבר הוא, שהראשון יכול להוציא מיד השני אף לאחר הרישום - ומשמע לא רק שרישומו של השני לא הועיל, אלא גם שהראשון קיבל קניין במוחזק בלי רישום. תוצאה זו היא מרחיקת לכת מאוד, כי למעשה יש בה כדי להחזיר מבעד לחלון את דיני הקניין "האקויטבילי" שהוצאו בעד הפתח - ולא נשאר אלא לחכות ולראות מה ייעשה בה בבתי המשפט.
אולם, התוצאה איננה מלמדת רק על בלבולם של בעלי החוק, אלא היא מסמנת גם עד כמה באמת קשה להסתפק בעקרון הנוקשה, שהקניין במקרקעין במוחזק לא יקום אלא ברישום. כבר ציינו לעיל את הפירכה שבהפרדה בין העברת הקנין הנומינלי, מצד אחד, לבין ההעברת ההחזקה, מצד שני, והעברת נטל הסיכון וזכות הפירות, מצד שלישי - אך הדרישה לרישום כמעשה הקניין האפשרי היחיד להעברת הקנין תביא אמנם בדרך כלל להפרדה כזאת בהכרח, ולפחות להפרדה הזוגית בין הקנין הנומינלי, מצד אחד, והגורמים התוכניים מצד שני,קמח-1) מפני שבדרך כלל יהיו הצדדים מעוניינים להעביר את אלה כבר לפני הרישום. והנה עתה, בבלבול המיוחד המסבך את עקרון הרישום בחוק המקרקעין של מדינת ישראל, משתקף לפנינו עוד קושי נוסף על הנ"ל, והיינו שההקפדה על עקרון הרישום אמנם יכולה להיות גם בלתי צודקת, וזאת בלי שתשלום המס של חוסר הצדק יהא באמת נחוץ להשגת המטרה אשר עקרון הרישום נועד לשרתה. מטרת העקרון היא, כמובן, לפטור את הלוקח מן הצורך לחקור, שמא הקניין המוצע לו על ידי המקנה המוחזק הועבר כבר בינתיים בהסתר לקונים אחרים, העשויים עוד להופיע ולדרוש את שלהם - אך מטרה זו, מטבע עניינה אין היא שייכת אלא בלוקח הבא בתום לב; אין שום טעם שעקרון הרישום יגן גם על לוקח היודע על הסדר ההקנאה הקודמת ושאינה פגומה אלא בכך שעדיין לא נרשמה: הגנה כזאת תהא רק בבחינת עושק של הלוקח הקודם,קמט) ולכן בודאי אך הגונה וצודקת היא התוצאה של סע' 9 בחוק המקרקעין, המונעת את הגנת דיני הרישום מן הלוקח העושק. אולם, חוק המקרקעין באמת אינו מתאים את עקרון הרישום לתחולת הסייג: להלכה משאיר הוא את העקרון בתקפו המלא והבלתי צודק, ואילו את התיקון המצדיק רק מגניב הוא בעילום, ואולי אף שלא בכוונה - ובזה ודאי הולך הוא בדרך פסולה.
בשים לב לכל השיקולים הללו, המסקנה היא שגם אם ראוי אמנם עקרון הרישום להתקבל, כתקנה מועילה, מכל מקום אסור לקבלו בצורתו הגרמנית הנוקשה - אשר בה למעשה נהפכת קבלתו לשקר ולעוול גם יחד, - אלא יש לקבלו רק כתיקון, על רקע דיני ההקנאה הרגילים, שיישארו בעיקרו של דבר בעינם. זוהי הצורה שבה משמשים דיני הרישום בצרפת ובאיטליה ובה הם פותחו גם בפסיקה של מדינת ישראל, במסגרת השיטה האנגלית; אלא שכנגד דרכי האימוץ האלו יש לומר שעל פי השיטה האנגלית יוצאים הדברים מסובכים מאוד, שלא לצורך, ואילו לפי השיטה הצרפתית והאיטלקית משתבשת על כל פנים בהירות התפיסה העיונית.קמט-1) בהתאם לכך, בהצעתי שלי לחוק המקרקעין, שהגשתי בהיותי עובד במשרד המשפטים, הצעתי לאמץ את עקרון הרישום בדרך זו:
"סע' 103. מיקח המקרקע לגופו או לשעבוד שהיה בו למקנה - שלא בדרך הרישוםקנ) - נעשה על מנתקנא) שלפני רישומו בספרי האחוזה לא יירשם שם מכוח המקנהקנב) קניין סותר, ולא יועמד מכוחו קניין סותר שאינו צריך רישום, לטובתו של אדם שדימה לקנות בתום לב וכנגד תמורה, בהסתמך על קניינו הרשום של המקנה;קנג) אולם הלוקח יכול מכל מקום לקיים את מיקחו ולראות את ההקנאה הסותרת כאילו נעשתה על ידי שלוחו.
"סע' 104. קניין אינו צריך רישום אם נכלל הוא באחד הסוגים הבאים:
א) שעבוד המזכה את הקונה להשתמש בבניין או בחלק ממנו בבחינת בעל החצר, והעומד על פי קשר שכירות בבניין של דירות העשויות להשכיר או בבניין העשוי להשכיר והשייך לבעל בית העוסק בהשכרת בתים;
ב) שעבוד הנוצר על פי דין ושלא נקבע בו אחרת;
ג) שעבוד בין השותפים בקניין הפטור מרישום על פי הסעיפים הקטנים א' וב'.
"סע' 105. במיקח קרקע לגופו או לשעבוד רשום שהיה בו למקנה - שלא בדרך הרישום - וכן אם הועמד על פי הסכם ושלא בדרך הרישום שעבוד האמור להתקיים כנגד לקוחותיו של בעל.
"סע' 195. שעבוד שלא נרשם בספרי האחוזה ושאינו פטור מרישום על פי סע' 104 יסתיים עם העברת קניינו של בעל הבית הישיר, אלא אם הסכים הלוקח לקיימו, וכן יסתיים השעבוד עם העמדתו של שעבוד סותר, אלא אם יבקש קונה השעבוד הנסתר לקיימו בכפוף לשעבוד האחר.
"סע' 196. מקום שהקניין המועבר או השעבוד הסותר אינם פטורים מרישום על פי סע' 104, לא יסתיים השעבוד כאמור בסע' 195, אלא עם רישום העברת הקניין או השעבוד הסותר, ובתנאי שהשעבוד נשאר בלתי רשום עד אותו זמן".
קמז) אמנם, בסע' 6 של החוק נאמר רק "לפי רצון המקנה", והסכמת הלוקח אינה נזכרת, אך ברור שאין הדברים מתייחסים להקנאה שהיא באמת חד צדדית גרידא, כמו - למשל - דרך צוואה, על פי חוק הירושה, תשכ"ה.
קמח-1) וזאת אף אם תיוחס לרישום - בכל מקרה מתאים - המשמעות של קונסטיטוט פוססורי.
קמט) השווה למה שאמר השופט לנדאו בע"א(73/54) [צ"ל: 73/53] (זילברשטיין נגד פלק, פסקים (עליונים) י"ז, עמ' 378): "אפשר לטעון שאדם הקונה דירה... אל ישלם כסף ואל יכנס לדירה לפני ההעברה בספרי האחוזה. זאת עצה מצוינת להלכה, אבל אין בה שום נחמה לקונה, שלא יוכל להשיג דירה מפני שהקבלן אינו מסכים למכור לו אותה בתנאים אלה".
קמט-1) למשל, אין ברור לפי שיטה זו מהו בדיעבד, מן הבחינה הקניינית, דין התקופה שבין העמדת המכר הנסתר לבין היכנס סתירתו לתוקף עם רישום הקניין הסותר.
קנ) ובכן, הרישום מוצע כאן על כל פנים גם כמעשה קנין אפשרי בפני עצמו, בהבדל מן הדין בצרפת ובאיטליה.
ההנחה ביחס לדברי הקנין המכינים את הרישום היתה כי משעה שנמסרה עליהם הצהרה מספקת לפני פקיד הרישום, לשם עריכת הרישום על יסודם - שוב לא יוכל איש מן הצדדים לחזור בו מהם, בלי הסכמתו של רעהו - על פי ההנחה שהפקיד נעשה בזה שלוחם של כל אחד מן הצדדים לטובת חברו. ר' תשובת הרשב"א סי' אלף ול"ו.[לא מצאתי הקשר]
לבעית האישור למפרע, מעין מה שראינו במשפט הגרמני, שההסכמה על הרישום יכולה לבוא גם בדיעבד, נחזור עוד לחוד להלן.
קנא) היינו על תנאי מפקיע, כפי שיוסבר בהמשך חיבורנו.
קנב) ובכן, רישום עיקול לא יועיל לסתירת הקניין שאינו רשום.
קנג) גם בנקודה זו יש להעיר על הבדל עקרוני בין ההצעה לבין הדין הצרפתי והאיטלקי, ואף השיטה האנגליציסטית: לפי השיטות האלו, אם הקניין הסותר שנרשם הוא מצומצם יותר מן הקניין הנסתר שלא נרשם אין הקניין הנסתר מתבטל לגמרי, אלא הוא מתבטל רק בגדרי הקניין הסותר, ואילו השיור נשאר בעל תוקף - לפחות כל זמן שאין הקונה עומד על זכויותיו על פי דיני החוזה החובי שהופר. זוהי כמובן תוצאה בלתי הגיונית, וההצעה מכניסה במקומה את ביטול החוזה הנסתר בכללו. הסיפא של סעיף ההצעה חוזר ומאזן את הדברים.