שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
מידה מסוימת של קרבה ישנה בין גישה זו לבין הגישה בשיטות אירופיות אחרות, וקודם-כל בצרפת. כאן אין אמנם שום הסדר מסוים הקבוע בחוק, אך בבתי-המשפט מכירים בהגבלה מכוח עקרונות המשפט הכלליים (droit commun {המשפט המקובל, צרפתית}). ההגבלה מתבטאת בפסילת הניצול של זכויות לרעה (abus des droits {ניצול לרעה של זכויות, צרפתית}), וכך קוראים אנו עליה אצל קולין וקפיטן, בכרך א', עמ' 18-19: "אפילו במקרה שהתנאים החוקיים לשימוש בזכות כובדו לכאורה, יסרב השופט לקיים את השימוש אם אחר בדיקת המסיבות נראה לו כי השימוש בזכות היה נפשע, מוּנע על-ידי הכוונה היחידה להציק לזולת או על-ידי מניעים הנוגדים את המטרה החברתית של הזכות". הסיפא של הדברים הוא לפחות מבחינה עקרונית-מופשטת זהה כמעט לעקרון ההגבלה הסובייטית, אך כאן נראה שהחיזוק להגבלה איננו דווקא במשפט הממלכתי, כי אם להפך: רק בתחום דיני הממונות לבדם - והיינו שרק כשהשימוש בזכות אינו נוח למישהו מסוים, והלה עומד על כך בבית המשפט, יוכר השימוש כבלתי-כשר כנגדו, והמעשה יידון כאילו לא היתה מאחוריו זכות כלשהי. בתחום המיוחד של דיני הבעלות מתארים את ההגבלה פלניול וריפר, בכרך ג', עמ' 452-453, תוך הדיון באחריות הבעל לנזקים שנגרמו לזולת: "הבעל אחראי גם-כן, לפי עקרונות המשפט הכלליים, אם הוא מבצע פעולה שאינה חורגת אמנם מתחום הגבולות האובייקטיביים של זכותו, אך שמטרתה היחידה היא להציק לזולתו... ללא תועלת לעצמו, או... ללא סיבה רצינית וכשרה"; ובהמשך מכאן: "מאחר שהבעלות, ככל זכות, אינה אלא רשות הנתונה לאדם בחיותו בחברה, הרי ביחס לשימוש שהזכאי יכול לעשות בה נמצאת היא מוגבלת בהכרח על-ידי חובותיו החברתיות, וביחוד החובה שלא להשתמש בה לשם תכלית אחרת מזו שלמענה היא הוכרה על-ידי המחוקק, לא כל שכן כדי לגרום על-ידיה נזק לאחר".
דומה לזה הדין באיטליה. כאן קובע ספר החוקים האזרחי, בסע' 833, תחת הכותרת "מעשים של קנאה" (Atti d'emulazione {איטלקית}) "הבעל אינו יכול לעשות מעשים שלא תהא להם מטרה אחרת אלא רק להציק לאחרים או להביא להם נזק". מסיניאו, בכרך א/ב, עמ' 249-250, מפרש אה הדברים במסגרת אותו עקרון בדיוק שראינו בצרפת;יב) את התכלית המהותית של זכות הבעלות מגדיר הוא כענין של חתירת האדם לאיזו תועלת לעצמו, בכפוף לכיבוד זכויות הזולת, ומוסיף הוא כי ההגבלה חלה כנראה רק על מעשים חיוביים ולא על מחדלים או התנהגות סבילה בעלמא. גם בגרמניה המצב הוא דומה. כאן קובע סע' 226 של הבג"ב "איסור מעשים של רשעות" (Schikaneverbot {גרמנית}), וזו לשונו: "אין להשתמש בזכות אם יכולה להיות לה רק המטרה לגרום נזק לזולת". בשוייצריה קובע הסיפא לסע' 2 של הצג"ב: "ניצול הזכות באופן גלוי לרעה אינו מוגן על-פי החוק". ביוון קובע סע' 281 של ספר החוקים האזרחי (לפי תרגום צרפתי): "השימוש בזכות אסור אם הוא עובר באופן ברור את הגבולות הנקבעים על-ידי... התכלית החברתית או הכלכלית של אותה זכות".
לעומת זאת, באנגליה - וממילא גם במשפט הנוהג במדינת-ישראל דהאידנא - ההלכה העקרונית היא הפוכה, היינו ש"שימוש ברכוש, שהוא חוקי בהיותו נעשה מתוך מניע כשר, אי-אפשר כי ייהפך לבלתי-חוקי מפני שהוליד אותו מניע שאינו כשר או אף מרושע".יג) אמנם, סלמונד מביא גם מקרים שבהם נפסק באנגליה אחרת; אך הוא מתרץ כי שם מדובר היה בסכסוכים שהיתה בהם לכאורה עילת-תביעה על nuisance {מטרד, אנגלית} בין שכנים, והנתבע צריך היה להוכיח כי התנהגותו היתה על-כל-פנים סבירה במסיבות המקרה: במקום זאת הוכח שם כי הנתבע נהג כפי שנהג מתוך רשעות (malice {זדון, אנגלית}) בעלמא ושהתנהגותו לא היתה אפוא סבירה ולכן היא נפסלה. אולם, במקום שמלכתחילה אין כלל לתובע טענה, חוץ מזה שההנהגות הנתבע נבעה רק ממניעים פסולים, חל העקרון שציטטנו לעיל.יד)
הפרשנים האנגליים אינם מרגישים בנוח בתוצאה הלזאת. סלמונד, למשל, מצטט לאמור: "משפטנו לא היסס לסמוך את ידו על תיאוריה בדבר הקף הזכויות הפרטיות שאפשר רק לתארה כקידוש הרוח של אנוכיות בלתי מוגבלת... שיטתנו היא השיטה המודרנית היחידה שלא השתדלה לפתח אמצעי כלשהו שאפשר יהיה להבטיח בו כי כל דין ודין לא ייהפך למכשיר של סיפוק קנאת הפרט או קידום הרשעות".טו) אולם, בכל מיני הניסוחים שסקרנו ביבשת אירופה נראה שבצדק אין הפרשנים האנגליים מוצאים להם פתרון העשוי להשביע רצון. ראשית, עצם המושג של איסור "ניצול הזכות לרעה" נסתר מתוכו, שהרי אם מעשה כלשהו נאסר, שוב אין הוא בגדר הזכות, וממילא אין שם שום "ניצול לרעה". שנית, אף אם נתעלם מן הסתירה, אין למושג זה משמעות אלא אם יועמד על איזו הגדרה מסוימת, אך ההגדרות המוצעות אין בהן למעשה שום אחיזה ממשית. ההגדרה הנפוצה ביותר מבקשת להעמיד את מבחן "הניצול לרעה" על כוונת האדם, מבחינה סובייקטיבית, אם מתכוון הוא רק להציק לזולתו או יש לו גם כוונה כנה אחרת; אך על-פי רוב לא ינתן כלל הדבר לבדיקה. גם נסיון להעריך את הדבר באופן אוביקטיבי, לפי סבירות ההתנהגות במסיבות המקרה בעיני מסתכל מן הצד, אינו מוביל לשום מקום, כי מה שמבקשים כאן הלא הוא באמת רק קנה-המידה ל"סבירות", היינו לגדרי החופש שהבעלות צריכה להעניק בכל מקרה ומקרה. גם הנסיון לקבוע את קנה-המידה ב"תכלית החברתית של הזכות" איננו מוסיף, אלא עוד גורע: סתום הוא ממש כמבחן "הניצול לרעה" או מבחן "הסבירות", אך ערך "החברתיות" פותח כאן פתח ליומרה של קנאות אידיאולוגית, אשר בהיותה מצורפת למבחן סתום וחסר כל תוכן מסוים, כאמור, עשויה היא רק לשמש את הפיכת שרירות-הלב גרידא של אנשי השלטון המשפטי להתגלמות נאמנה כביכול של אידיאולוגיה חברתית מחייבת.טז)
יא) ר׳ המשפט האזרחי הסובייטי, א', סעיף 366.
יב) ר' גם כרך ג', עמ' 27.
יג) על-פי פסק-הדין במשפט Mayor of Bradford v. Pickles, בקובץ Appeal Cases מ-1895 בעמ' 587, ור' סלמונד, נזיקין, עמ' 36 ואילך. ביחס למדינת-ישראל, ר' פסק הדין במשפט שלוסר נגד כ"ץ, ע"א 281/61, פסקי-דין ט"ו, עמ' 2329.
יד) מעשי הנתבע נפסלו במקרה שהקים רעש בחצרו, במידה שלא חרגה אמנם מגדרי המקובל, אך רק מתוך כוונה להרגיז את השכן. כן נפסלו מעשי הנתבע במקרה שירה בחצרו כדי למנוע בעל-חי בחצר השכן מלפרות, ובעוד שמותר היה לו לירות אותן יריות לו התכוון להנאתו או להבריח שפנים. לעומת זאת לא נפסלו מעשי הנתבע כשעצר את זרימת מי-התהום מחצרו לחצר השכן, רק כדי להכריח את השכן שיקנה את אדמתו. כמו כן, במדינת ישראל, בפסק-הדין הנ"ל, אישר בית-המשפט מניעת מעבר משכן, תוך גרימת מצוקה לו, ובעוד שהעילה לעמדת בעל החצר המונע היתה רק בריב שהתנהל בינו לשכן בענינים אחרים, והמעבר לא היה גורם לו שום נזק או הפרעה.
טו) סלמונד, נזיקין, עמ' 39, מתוך מאמרו של גאתרידז'; ור' גם וינפילד, עמ' 55-56.
טז) ר' מאמרו המצוטט של גאתרידז'.