שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
בהרצאה שוטפת של נשוא חיבורנו, הנכון היה כמובן להרצות על הדינים הכלליים של חוזים באופן רצוף, כהקדמה להרצאת הדינים של החוזים המיוחדים. אולם, אנחנו - אין לנו עניין בהרצאה שוטפת על דברים ידועים, בדיעבד, אלא ענייננו הוא במחקר-השוואתי ביקורתי, המכוון להגיע למסקנות מתוך עצם עבודת המחקר - ובהתאם לכך אין לנו אפשרות לערוך את הדברים בסדר ההגיוני האמור. אנחנו נדון תחילה רק בדיני היסוד הכלליים; לאחר מכן נעבור לחוזים המיוחדים, ורק על סמך הדברים שיתבררו לנו תוך כדי כך נחזור ונשלים את הדיון בדינים הכלליים.
בפתיחה לדיון בדינים הכלליים צריכים אנו לעמוד על ההבדל העקרוני בפרספקטיבה של עניין החוזה בין המשפט העברי לבין שיטות המשפט האירופיות. אמנם, כבר קיבלנו בקשר לכך, כבסיס לדיוננו, את תפיסת סאוויני - בהבדל מן התפיסה הרומית הישנה והתפיסה האנגלית - ואמרנו כי תפיסת סאוויני מתאימה למשפט העברי ולשיטות החדשות של יבשת אירופה כאחד. אולם, הבדל עקרוני חוזר שוב ומתגלה, אף על בסיס התפיסה הלזאת.
ההבדל יורד עד למושג "העסק המשפטי", המונח - כפי שאמרנו - ביסודו של מושג החוזה. בשיטות האירופיות מסתפקים בראיית "העסק המשפטי" כמעשה המכוון ומותאם לשינוי המצב המשפטי - והיינו שינוי מערכת הזכויות והחובות בין אנשים (במקום שהמשפט מכיר לבעל המעשה את היכולת להביא לידי השינוי מכוון, על ידי מעשהו). במשפט העברי, לעומת זאת, מסתבר שאין להסתפק בראיית השינוי במערכת הזכויות והחובות במופשט, אלא יש לראות גם את הנשוא הממשי שאליו מתייחס השינוי. הדבר מתקשר למה שכבר ראינו בספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", שבדיני ישראל - אף מה שמקביל ל"זכויות האישיות" של המשפט האירופי, רואים אותו לא סתם כיחס בין הצדדים, אלא כיחס בין הצדדים לגבי נכסים של ממש; כך גם ביחסי המשפחה, הזכויות והחובות ההדדיות אינן סתם יחס בין הצדדים, אלא מבוססות הן על זיקה של רשות הבעל או לגבי האשה או הילד, כנשואא) - ובהתאם לכך, מה שמקביל בדיני ישראל ל"עסק משפטי" האירופי הריהו תמיד מעשה של שינוי רשות, או תיקון רשות, או מעשה קניין, במובן המורחב והבלתי מדויק של קניין, שבו משתווה מושג הקניין לרשות או לשינוי של רשות.ב)
בהמשך מכאן היה מתחייב אפוא לכאורה, שבדיני ישראל, גם החוזה ייתפס פשוט כמעשה של שינוי רשות, והיינו שינוי-רשות על ידי הסכם; אך בנקודה זו מגיעים אנו להבדל נוסף בין הגישה העברית לאירופית.
באירופה רואים את עיקר מהותו של "העסק המשפטי" בגילוי של רצון, אשר הוא עצמו, גילוי-הרצון, הוא המעשה המהווה את "העסק המשפטי" והוא המסב את השינוי המשפטי המכוון; ואף אם על פי הדין החל בעניין אין השינוי יכול לצאת אל הפועל אלא בשיתופם של גורמים נוספים, הרי גילוי-הרצון נשאר על כל פנים הגורם היסודי במהותו המושגית של "העסק", שרואים (אותה כמצורפת) [אותו כמצורף] מגילוי-הרצון ומשאר הגורמים.ג) מסתבר כי העקרון הרצוני הזה, שביסוד המושג הנידון, הוא המונח גם ביסוד הכינוי שניתן לו: "עסק" - מושג הרומז לטיפול שעיקרו בפעולה שכלית; ובהתאם לכל זה, אמנם גם עניינו של מושג החוזה הוא בפעולה שכלית-רצונית - אשר הֶבדֵלה מ"עסק משפטי" אחר הוא רק בריבוי הצדדים המשתתפים בה זה כנגד זה, - ואשר היא עצמה היא גם כל המעשה של שינוי הזכויות (או שינוי הרשות), או לפחות עיקר מהותם.
בדיני ישראל, לעומת זאת, נראה לומר כי נקודת-המוצא למבנה המושגי המקביל איננה בצד השכלי-הסובייקטיבי, כי אם בהתרחשות האובייקטיבית של מעשה, אשר המשפט רואה אותו כמתאים להסבתו של שינוי-רשות מסוים. אכן, גם בדיני ישראל לא יסב המעשה את השינוי אם לא יהא בו משום גילוי של כוונה סובייקטיבית - כשם שגם באירופה, באמת אין העסק תלוי בכוונה הסובייקטיבית גרידא כי אם בגילויה האובייקטיבי, - אך ההבדל בין שתי הגישות מתקיים על כל פנים, בנושא המשמעות המשפטית. באירופה נשאר הרצון הסובייקטיבי, תוך החשבת הגילוי האובייקטיבי ושאר הגורמים כתנאים גרידא להכרה המשפטית בתוקפו של הרצון, בעוד שנושא המשמעות המשפטית בדיני ישראל הוא המעשה האובייקטיבי, ואילו מציאות הבסיס הסובייקטיבי ומיני גורמים אחרים הריהם כאן רק תנאים להכרה בתוקף המעשה. להסברת ההבדל יש לציין כי הגישה האירופית אמנם היא בלי ספק יותר שלמה מבחינת ההיגיון הענייני שברקע המושג הנידון: במציאות החיים, לא בגין המעשה האובייקטיבי נדרש ומתקיים השינוי המשפטי, כי אם בגין הכוונה השכלית; המעשה האובייקטיבי חשוב רק בבחינת גילוי לכוונה השכלית, ומשמע כי הכוונה היא עיקר והגילוי האובייקטיבי טפל. אולם, במציאות המשפטית, נקודת המוצא לטיפול בכל מקרה היא בהכרח בגילוי האובייקטיבי; רק על פיו ובגינו ניתן לחזור ולבדוק את הבסיס הענייני המכוון - ומבחינת המבנה המושגי-המשפטי נראה אפוא כי הגישה העברית היא מדויקת יותר.ד)
והנה, ב"עסק משפטי" חד-צדדי, הבדל זה אמנם אינו חשוב ביותר, כי בין אם נראה את עיקר העניין בכוונה ובין אם נראהו בגילוי האובייקטיבי, הרי על כל פנים אין ה"עסק" נגמר אלא על ידי צירופם של השניים; מעבר לכך, אין לנו בדרך כלל עניין כאן להגדיר את "העסק" אלא על פי עצם תוכנו: למשל, הפקרה היא שחרורו של נכס לזכות תפיסה כללית; הקדשה היא הועדה מחייבת של נכס לצרכי בית המקדש, וכיוצא בזה. ומה אכפת לנו אם נאמר שההפקרה או ההקדשה מתבצעות על ידי כוונה המתגלה במעשה פלוני או שנאמר כי מתבצעות הן על ידי מעשה פלוני המגלה כוונה מתאימה? אולם, כש"העסק" הוא רב-צדדי, ואנו מבקשים ליחסו למושג "החוזה", נתקלים אנו קודם כל בעובדה הלשונית, שב"חוזה" - בסתם - מבינים אנו לאו דווקא את עצם התופעה של שינוי-רשות, כי אם את התופעה של הסכם; ובהתאם לכך, אם ההסכם - ולו גם ההסכם המתגלה דווקא בצורה אובייקטיבית - הוא עצמו המגשים את שינוי-הזכויות, או את שינוי-הרשות, אמנם יכולים אנו להסתפק בראיית כל מערכת-הדברים של ההסכם ושינוי-הרשות כ"חוזה", אבל אם אומרים אנו שלא הפעולה השכלית של ההסכם היא המבצעת את שינוי-הרשות, כי אם הפעולה החומרית שבו הוא מתגלה, הרי שלא כל המערכת כולה היא חוזה, אלא יש לנו מעשה של שינוי-רשות מחד גיסא וחוזה מאידך, ברקעו, באופן שנושא-הדיבור איננו עסק של שינוי-רשות, על ידי חוזה, אלא הוא מעשה של שינוי-רשות על פי חוזה.
בדיני ישראל, נראה כי דרך שנייה זו היא אמנם הדרך הנכונה של תפיסת-הדברים; ואם כי ההבדל הוא לכאורה רק מילולי בלבד, ועדיין אין אנו רואים בו שום תוצאה מעשית, הרי על כל פנים גם לעצם המסגרת המילולית-הלשונית יש חשיבות משלה, ואין אנו יכולים לתפוס אל נכון את מערכת הדינים המעשית של המשפט העברי אלא אם נתפסנה במערכת מושגית ההולמת את הגיון הפרספקטיבה המושגית שבו היא התפתחה במקורות. במערכת מושגית זו, נראה לומר כי אמנם יש מקום למהותו התוכנית של מושג "העסק המשפטי", כפי שהגדרנוהו לעיל בתרגום מן השיטות האירופיות - אלא שאת המושג הזה באמת אין לכנות כאן כ"עסק משפטי", אלא כ"מעשה-קניין" (במובן המורחב), או מעשה של שינוי-רשות, ואת המעשים של שינוי-רשות אין לחלק בין ל"מעשים חד צדדיים" ול"חוזים", כי אם ל"מעשים חד צדדיים" "ולמעשים מוסכמים" או "מעשים חוזיים".
אנחנו, להלן, נכנה כאן בדרך כלל את מעשה שינוי-הרשות כמעשה קניין; כי אף על פי שבבחינת כינוי כולל, הכינוי הראשון הוא יותר מדויק, לאור צמצום הגדרתו של מושג הקניין לעומת מושג הרשות, הרי למעשה רק הכינוי השני הוא המקורב לנוהג הלשוני של המקורות בענייננו - ואין לחשוש בקשר לכך לטעות, אם נסכים בבירור שאת מושג הקניין נייחד אמנם רק לרשות של בעלות או שעבוד בדיני ממונות, אבל במושג של מעשה-קניין נתפוס שינוי רשות לכיוון כלשהו.ד-1)
א) ר' בספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", חלק א', פרק ב', סע' ג', בסמיכות להערות ל"א-ל"ב. תפיסה זו אינה נסתרת על ידי העובדה שלבעל ולאב יש גם חובות, אשר האשה או הילד יכולים לכפות עליו את מילויין, כי יש לומר שאף החובות האלו אינן אלא חלק מרשותו של הבעל או האב, בבחינת זיקה של אחריות הגלומה ברשות (כך אף על פי שלפעמים אף מוצאים אנו, שכדי להיפטר מחובה צריך הבעל לקבל רשות מאשתו, ראה למשל משנה כתובות פ"ה מ"ו).
ב) ראה בספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", חלק א', פרק ב', סע' ד', בסמיכות להערות ל"ג ו ל"ד.
ג) אנקצרוס, עמ' 436-438; מסיניאו, א', עמ' 460 ואילך.
ד) יש גם להדגיש שאת הדרישה למעשה אובייקטיבי אין לערבב עם דרישה למעשה פורמלי-מלאכותי, כי בבחינת מעשה אובייקטיבי מספיק יכול לעתים להתקבל - אף במשפט העברי - למשל עצם האמירה שבה מודיע אדם את כוונתו או אפילו סימון פחות מזה: ר' בספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", חלק שני פרק ה', סע' ב', בסמיכות להערות י"א וט"ז-י"ז; (הספר) [ובספר] על "דיני הקניין במוחזק", פרק א', סע' ד', ופרק ג', סע' ב', מס' 4, בסמיכות להערות פ"ג וצ"ג ובפסקה שלאחר זו הסמוכה להערה ק"ח (ור' גם משנה גיטין פ"ז מ"א). מצד שני, דווקא בכלל, אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט" (משנה קידושין פ"א מ"ו), שהוא אחת הדוגמאות לשחרורו של שינוי-רשות מן הצורך במעשה פורמלי, מוצאים אנו את הביסוס המובהק ביותר לתפיסה העיונית שייחסתי כאן למשפט העברי, כי בכלל הזה מתברר שלא עצם גילוי הכוונה, אלא הדרישה למעשה חומרי-אובייקטיבי היא העקרון המשמש כקנה המידה לדברים.
שימת דגש בדרישה למעשה חומרי-אובייקטיבי מתבלטת גם בתמיהה המופיעה לפעמים במקורות: "במאי (קנה)? בדברים?" (בבא מציעא צ"ד א'; ור' גם בבא בתרא ק"ו ב'). התירוצים המופיעים שם, שהקניין (או שינוי-הרשות) מתבצעים במקרים הנידונים "בההוא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא" או "בההיא הנאה דקא צייתי להדדי", אף הם אינם סותרים את התפיסה המוצעת, כי אם מאשרים אותה. בתוך התירוצים הללו משתמעת הטענה שאמנם דברי גילוי הכוונה כשלעצמם - בבחינת גילוי כוונה גרידא - אין בהם כדי להגשים את שינוי הרשות, אלא שבמקרים הנידונים באמת היו גם מעשים אחרים והם המגשימים את השינוי. לניתוח מפורט יותר של שני התירוצים נחזור להלן, בפרק ב', סע' ד', מס' 10. המקורות היסודיים באתר שבהם מופיעה הדרישה למעשה חומרי אוביקטיבי הם פרק א' של קדושין ופרק ד' של בבא מציעא.
ד-1) אכן, מושג זה הוא המקורב לנוהג המקורות בעניינו, אך יש גם לציין כי השימוש שלנו במושג לא יהא זהה לנוהג המקורות, ואף עשוי יהא להיראות כאילו הוא סותרם. במקורות נהוג לציין במושג של מעשה-קניין דווקא את מעשה-הקניין הפורמלי, ואילו במקום שאין מעשה פורמלי אומרים ברהט-הלשון שאין שם כביכול מעשה-קניין: ר' למשל, בבא בתרא קע"ו א-ב (ועל פי נוהג זה אף הלכנו בניסוח הדברים בחיבורנו, בספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", חלק שני, פרק ה'). אולם, באמת, כפי שמתברר מן המקורות שהבאנו לעיל, בהערה ד', אף במקום שאין מעשה-קניין פורמלי נזקקים דיני ישראל למה שניתן לכנותו כמעשה-קניין,-ומאחר שבמקורות אין לנו שום דבר מן המוכן לציון מעשי-הקניין במובן המורחב הזה, נשתמש פה להלן, לשם כך, בכינוי זה שאמרנו.