ג.ב.

ב. מבחן עיוני ומבחן ענייני

ואילו ההבדל השני, המתפתח מאותו המקור, הוא בדרך שילובם של מושגי הקניין והזכות הריאלית במערכת המשפט הכללית למעשה.

מושג הזכות הריאלית מופיע, כפי שראינו, בתקופה מאוחרת, על דרך ההבחנה המהותית בין סוג אחד של יתרון משפטי (הזכות הישירה לגבי חפצים) לבין סוג אחר (הזכות הפרסונלית, או התביעה). לפי זה, לכאורה, עיקר העניין של מושג הזכות הריאלית הוא לימודי - או עיוני, - ובא הוא לשמש את החוקר במלאכת המיון המדעי בדיעבד. לעומת זאת, אמנם וכמובן, גם במשפט העברי יש ערך עיוני לניתוח מושגי הרשות והקניין בדיעבד; אבל מושגים אלה עצמם אינם פרי של ניתוח כזה ואף אין הם נועדים לצורכו, אלא מופיעים הם בלשון המשפט מלכתחילה, כדי לגלם הבחנות הנוצרות על-פי הדין, הלכה למעשה. הבדל זה אינו בעל חשיבות רבה עד כמה שאמורים הדברים במושג הרשות כשלעצמו, על מובניו השונים, כאשר מושג זה הוא בעל תחולה רחבה, בתחומים שונים של המשפט, ואין מסכת דינים הצמודה אליו ביחוד או הנבנית ביחוד מסביבו. אבל במה שנוגע למושג הקניין, הרי כל תפקידו הוא לציין סוג של זכויות אשר יחודן אינו מהותי-יסודי, כי אם ענייני, ובהתאם לכך אמנם משמש הוא בסיס למסכת דינים מיוחדת המתפתחת סביבו, היא מסכת דיני הקניין. דבר דומה אין לומר על מושג הזכות הריאלית. אמנם, יש ספרי חוקים בהם מוצאים אנו מושג זה בכותרת למסכת-דינים מיוחדת,^ו) אבל גם במקרים אלה אין רציפות מושגית-פנימית בין הכותרת לבין נוסח הדינים למעשה. בדינים עצמם אין מדובר כאן על "זכויות ריאליות", כי אם על בעלות וזכויות שונות בחפצי הזולת - בדומה להגדרת הקניין שלנו, - והכותרת באה רק לזהות (באופן בלתי-מוצלח, כאמור) את הבעלות והזכויות האלה עם מושג "הזכויות הריאליות" כמושג עיוני-מהותי-טרנסצנדנטי. בשיטות אחרות שוב, אפילו הכותרת איננה קיימת, ומושג "הזכות הריאלית" מתבחן רק על ידי הפרשנות על רקע מסכת דינים אשר נשואה היחודי הוא אחד. כנשוא יסודי שכזה אפשר לציין את הנכסים, החפצים או הרכוש, כפי שמנינו במבוא.

ו) כך באב"ג האוסטרי ובמרגוס הצרפתי לצג"ב השוייצי: ר' הערה א' במבוא לעיל.

הדף הבא