שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
לפי סע' 2077 של ספר החוקים האזרחי הצרפתי, אם עולה החוב הנערב על סכום מסוים, אין המשכון מועיל לעניין זכות עדיפות אלא אם נערכו פרטי העסק בשטר נוטריוני או רשום. בדומה לזה ר' סע' 2787 באיטליה. תפקיד השטר הוא למנוע קנוניה,ריז) אך כיצד הוא עושה זאת קשה לי לראות.
סע' 2077 של ספר החוקים האזרחי הצרפתי קובע כי "המשכון יכול להינתן על-ידי שלישי בשביל החייב". בדומה לזה ר' סע' 2784 של החוק האיטלקי. בחוק הגרמני משתמע אותו הדבר מן הניסוח הכללי של דיני המשכון, ואילו בדיני ישראל פשיטא שהוא הדין. הגדרה הסותרת את האפשרות הנידונה מופיעה אצל הלסבורי-סיימונדס, כרך כ"ט עמ' 210, לגבי המשפט האנגלי: "ממשכן הוא מי שבהיותו נתון להתחייבות נותן לאדם שהוא חייב לו חפץ שיוחזק כערובה" וגו'. בשים לב לדיני התמורה האנגליים,יתכן כי ההגדרה נוסחה באופן זה במכוון. בסע' 12 של חוק המשכון, תשכ"ז, ניתנת האפשרות, תוך דימויו המסויג של בעל החפץ לערב.
סע' 2788 של ספר החוקים האזרחי האיטלקי קובע כי זכות העדיפות של הנושה על-פי משכון מתיחסת גם לריבית של השנה שבה נערך המשכון ולריבית המבשילה לאחר מכן עד יום המכירה. בגרמניה קובע סע' 1210 של הבג"ב כי "המשכון ערב לתביעה לפי מצבה בכל שעה נתונה, וביחוד גם לריבית וקנסות מוסכמים. אם בעל-החוב האישי איננו בעל המשכון, אין הערבות מתרחבת על-ידי עסק שעורך החייב לאחר המישכון. המשכון ערב לתביעות הנושה לגבי החזרת הוצאות, לגבי דמי דרישת התשלום וההתדיינות שיש להחזיר לו וכן לגבי ההוצאות של מכירת המשכון". סע' 1211 ממשיך: "הממשכן יכול להעלות כנגד הנושה את הטענות העומדות לבעל-החוב האישי כנגד התביעה, וכן את הטענות העומדות לערב על-פי סע' 770 (שהן בעצם גם-כן טענות העומדות לבעל-החוב כנגד התביעה). אם נפטר בעל-החוב האישי, אין הממשכן יכול להסתמך על כך שהיורש אחראי לחוב רק באופן מוגבל. אם הממשכן איננו בעל-החוב האישי, אין הוא מאבד טענת-פטור על-ידי כך שבעל-החוב מחל עליה".
בדיני ישראל מוצאים אנו בשו"ע חו"מ סי' ק"ד סע' ט"ו, ובדברי הסמ"ע שם, ס"ק ל"ה, שבהלוואה לעכוב ערב המשכון גם לריבית. יש גם לציין כי לפי מה שנראה להלן לגבי זכות-העיכוב בדיני ישראל, יוצא כי המחזיק במשכון יכול ממילא לתפוס את המשכון אף כנגד חובות כלשהם שלא נערבו על ידיו מלכתחילה ושהגיע בינתיים זמן פרעונם (תוך מידה רבה של דמיון למה שכבר ראינו במשפט הצרפתי, במס' 8 לעיל). אולם, תפיסה שכזאת אינה יכולה כמובן להועיל כנגד מי שהחפץ ממושכן הוקנה גם לו לפני התפיסה.
לפי חוק המשכון, תשכ"ז, סע' 7(א), בסתם משמש המשכון כערובה גם "לריבית, להוצאות ולדמי נזק שהתחייב בהם החייב בשל החיוב ולהוצאות של שמירת המשכון ומימושו" - הכל בדרגה שווה עם החיוב המקורי.
בסיפא של סע' 1223 בבג"ב הגרמני נקבע כי "הממשכן יכול לדרוש את החזרת המשכון כנגד סילוק תביעתו של הנושה, משזכאי החייב לסלק את חובו". סע' 1224 ממשיך ואומר כי הפדיון אינו מוכרח להתקיים דווקא על-ידי פרעון במזומנים ליד הנושה, אלא אפשר לו גם על-ידי זקיפה נגד תביעה שיש לפודה על הנושה, או על-ידי השלשה. סע' 1225 קובע כי "במקום שהממשכן איננו בעל-החוב האישי, הרי במידה שמסלק הוא את תביעת הנושה עוברת התביעה אליו. ההוראות החלות על ערב על-פי סע' 774 חלות בצורה מתאימה".
באנגליה קוראים אנו אצל הלסבורי-סיימונדס, כרך כ"ט, עמ' 217, שהממשכן זכאי לפדות את המשכון בכל עת, אולם, אין זכות זו עוברת בירושה. במקום שהמשכון שייך לשותפים אין זכות הפדיון עומדת אלא לכל השותפים יחד.
בדיני ישראל מסתבר שבאים הדברים על פתרונם לפי מה שראינו בסעיף על האפותיקי, סוף מס' 15.
לפי סע' 13 של חוק המשכון, תשכ"ז, ניתן המשכון להיפדות בבוא המועד, על ידי קיום החוב, על-ידי "החייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו". על דין זה אין להתנות. תוך המועד, בסתם ניתן המשכון להיפדות, "ובלבד שבחיוב לתשלום כסף הנושא ריבית ישלמו לנושה גם את הריבית שהיתה מגיעה לו עד המועד לקיום החיוב או בעד ששה חדשים אחרי התשלום, הכל לפי התקופה הקצרה יותר".
סע' 1226 של הבג"ב הגרמני קובע תקופת התישנות מקוצרת לגבי תביעות הממשכן כנגד הנושה, בקשר לנזקי המשכון, וכן לגבי תביעות הנושה כנגד הממשכן, בעניין הוצאות והחזרת דברים שצורפו למשכון על-ידיו. אשר לתביעה העיקרית הנערבת על-ידי המשכון חל הדין הכללי של סע' 223, שתביעה הנערבת על-ידי קניין במוחזק מתישנת כרגיל, אבל ערובתה אינה מתישנת והריהי נשארת מעין "אפותיקי מפורש". דין דומה חל באנגליה; ר' פיטון, שמירה, עמ' 371 - וכן גם במדינת ישראל, על-פי סע' 20 של חוק ההתישנות, תשי"ח. בצרפת, תביעה הנערבת במשכון אינה מתישנת בכלל (בהבדל מאפותיקי, המסתיימת עם התישנות התביעה): "ההנחה היא שהחייב, בהשאירו את המשכון ביד הנושה, מכיר באופן קבוע בקיומו של החוב.... לוּ היה אחרת, מגיעים היינו לתוצאה שאין הדעת סובלתה, שאחר התישנות התביעה יכול היה החייב לדרוש את החזרת המשכון בלי הצעת תשלום".ריח)
בדיני ישראל - ר' מה שאמרנו בסעיף על האפותיקי, סוף מס' 16.
סע' 1256 של הבג"ב הגרמני קובע כי זכות המשכון מסתיימת אם הנושה זוכה בגופו של החפץ, אבל אם ממושכנת התביעה הנערבת לנושה אחר (וגם המשכון נעשה אפוא משכון על תנאי לנושה האחר) או שיש לבעלים אינטרס על-פי זכות בהתמדת המשכון, אין זכות-המשכון מסתיימת. אינטרס של הבעלים על-פי זכות בהתמדת המשכון קיים, למשל, כשראובן חייב לשמעון, ולוי מישכן לשמעון חפץ לחובו של ראובן, ואחר כך חזר ומישכן את החפץ בדרגה שנייה ליהודה, ולבסוף יורש שמעון את לוי. במקרה כזה, הרי על-פי הרישא של ההוראה הנידונה, נהפך היה משכונו של יהודה למשכון בדרגה ראשונה, ולכן בא הסיפא לאפשר לשמעון, שלפני שייפרע יהודה, יציל הוא על-כל-פנים מערך המשכון את מה שחייב לו ראובן. בדיני ישראל מסתבר שצריך הדבר לבוא על פתרונו לפי דיני ההתפשטות (או אי-ההתפשטות) של זכות יהודה על השבח שהשביח החפץ בינתיים: ר' בסעיף על האפותיקי, מס' 8, והערה ס"ג שם. אשר להתמדה המותנית של המשכון במקרה שהתביעה הנערבת על-ידיו נעשתה ערובה לתביעה אחרה - הרי זה פשיטא.
סע' 1258 של הבג"ב הגרמני עוסק במשכון לגבי חלקו של שותף בבעלות החפץ: הנושה נכנס תחת השותף בכל הנוגע להנהלתו של החפץ, אך לדרוש פירוק השיתוף לפני הבשלת הזכות למכירת המשכון אין אף אחד מן השניים יכול בלי הסכמת חברו; לאחר הבשלת הזכות יכול הנושה לדרוש את פירוק השיתוף אף בניגוד להסכם הקיים בקשר לכך בין השותפים; פורק השיתוף - עוברת זכות המשכון אל מה שקיבל השותף בתמורת חלקו.
בדיני ישראל, על-פי הדין הכללי, יוצא כי במקום שהמשכון הוא על חלק בשיתוף, נכנס הנושה תחת השותף בכל הנוגע להחזקה המשותפת. אם המשכון הוא על חלק מזכותו של הממשכן, נעשה הנושה שותף בהחזקה עם הממשכן. דברים אלה מתאימים (בשינויים מסוימים) לרישא של ההוראה הגרמנית. אשר להגבלה הגרמנית של הזכות לדרוש את פירוק השיתוף בזמן-הביניים, נראה שאין לה הצדקה, שהרי את השותפים האחרים - ודאי אי-אפשר להגביל, ואילו הנושה - מה אכפת לו אם הדרישה תבוא מן הממשכן או מן השותפים האחרים? עם זאת - לו עצמו, ודאי שאין יכולה להיות זכות לדרישת הפירוק, גם לפי דיני ישראל. לאחר הבשלת הזכות למימוש המשכון, נראה שבדיני ישראל אמנם יוכל הנושה לדרוש את פירוק השיתוף בכל מקרה רגיל - שהרי זה מטבע הזכות למכירת המשכון; אך על-כל-פנים הוא לא יוכל לדרוש פירוק, אם הדבר מנוגד לשעבוד בין השותפים, אשר המשכון נתקבל בכפוף לו (היינו, בידיעת קיומו; אם הנושה לא היה לו לדעת על קיום השעבוד, תחול לטובתו תקנת-השוק). אם פורק השיתוף בזמן תחולתו של שעבוד-המשכון, הרי מה שנתקבל בתמורת חלקו של החלק הממושכן ייכנס מטבע הדברים תחת המשכון, ואם התמורה היא כסף - ודאי יוכל הנושה להיפרע ממנו לאלתר. מסתבר גם-כן שהנושה יוכל לתבוע את מחילת בעל-הבית על התמורה הראויה או על חלק ממנה.
סע' 11 של חוק המשכון, תשכ"ז, קובע כי האפשרות לפרק את השיתוף בנכס הממושכן בחלקו נמנעת בכללריח-1) אם לא נתקבלה הסכמת הנושה או רשות מבית-המשפט. לאחר הבשלת הזכות יכול גם הנושה עצמו לתבוע פירוק. לאחר הפירוק נמשך המישכון במה שנפל בחלקו המיוחד של הממשכן.
ריז) קולין וקפיטן (השלם), ב', עמ' 915.
ריח) פלניול, ב', עמ' 1040.
ריח-1) אמנם, הסעיף אינו מדבר בפירוש אלא על פירוק בדרך חלוקה - וצ"ע: ר' להלן, פרק ז' סע' ב', במבוא.