ב.ח.7.

אולם, אף משמעות זו שאמרנו עדיין אינה ממצה את ההגדרה המתאימה עד תומה. כי אמנם, דבר של פשיטא הוא כי הסדר מן הסוג שאנו דנים בו צריך להיות הסדר חוזי, מוסכם על דעת הצדדים, אולם בהגדרה הגרמנית ראינו כי דגש מיוחד מושם בדרישה שההסכם אמנם יתייחס לא רק לעצם הסבת ההנאה וקבלתה כי אם גם לגידור, שההנאה תוסב ותתקבל בחינם - שאם לא כן תהא ההנאה נתונה לתביעה החזרה או לתביעת פיצוי. בדיני ישראל נראה לומר שאולי אין נקודות אלו זקוקות להדגשה מגמתית מיוחדת, אך על-כל-פנים ברור שאף כאן שייכות הן להיכלל בהגדרת המתנה ולהשלימה.^תנד)

בעניין זה של הסכמה, חזקה היא על המקבל המיועד, שהוא מסכים למתנה,^תנד-1) אם אין הוא מוחה לכשנודע לו עליה (או - לפי דעה אחרת - עד שבאה לידו).^תנה)

תנד) מסקנה זו עולה מן המקורות הבאים: לגבי הכלל שאין מתנה אלא במקום שהמקבל מסכים לקבל את ההנאה, ר' עה"ש חו"מ סי' רמ"ג סע' א' וסי' רמ"ה סע' י'; ואף הנאה המגיעה באופן אוטומטי, כגון שירות שהנותן עושה שלא מדעת חברו, יכול הנהנה לדחותה מבחינה משפטית על ידי שלא יעשה שום דבר מצידו כדי לנצל את ההנאה: ר' בבא קמא כ' ב'. ואילו לגבי הכלל שאין המקבל נפטר מן התמורה אלא אם הוא מסכים לפטור, ר' תוס' גטין ע"ה א', ד"ה מכלל, שיכול החייב לכפות על המלווה את פרעון חובו; אלא שאם אמנם יעמוד המקבל על פרעון תשלום מצידו, בודאי יוכל הנותן להחזיר לעצמו את הדבר שנתן בבחינת מתן בטעות - במידה שדבר-המתנה יהא ניתן להחזרה בעין: דוק בעה"ש חו"מ סי' רמ"ו סע' א'. רק אם שני הצדדים מסכימים על כל יסודות המתנה, יצא העניין מגדר הכלל ש"זה נהנה וזה חסר - חייב", ולא יהיה עוד מקום לכפיית התשלום או לחזרה משום טעות.

תנד-1) וכך אף על פי ש"מידת חסידות היא שלא לקבל מתנה", מפני ש"שונא מתנות יחיה": ר' עה"ש חו"מ סי' רמ"ט סע' ד'.

תנה) במתנת נכסים קשה כמובן להלום את הדברים למקרה שהקנאת נכסי המתנה מתקיימת במישרין בין הצדדים לבין עצמם - שהרי במקרה כזה, לפי מה שראינו בעניין דרכי ההקנאה, אין דיני ישראל מבחינים בין הזכייה הקניינית וקבלת ההחזקה: השתיים תעלנה תמיד בד בבד וביחד, ושתיהן גם יחד לא תוכלנה להתהוות אלא אם תימצא לגביהן הסכמת המקבל מלכתחילה, בפירוש או מסתמא. אולם, אף בעניין מתנת נכסים יש לדברים משמעות כאשר מלכתחילה אין המתנה נערכת במישרין בין הצדדים כי אם באמצעות איש-ביניים, על פי הכלל ש"זכין לאדם שלא בפניו". כלל זה, חשיבותו המיוחדת היא אמנם לעניין מתנה, אך משמעותו חורגת גם מעבר לכך, למלוא ההקף של דיני החוזים. בעריכה שיטתית של דיני החוזים ראוי היה אפוא לדון בו במיוחד ובפרק קדמי; אולם אנחנו עורכים את דברינו, כאמור, לאו דווקא בדרך של הרצאת השיטה, כי אם בדרך בירורה למפרע, ובאופן כזה מגיעים אנו לבירור אותו כלל רק כנושא צדדי, אגב בירורם של דיני המתנה.

השאלה העקרונית, אשר עליה יוצא הכלל הנידון להשיג, הריהי אם ניתן לקשור עסק לזכותו או לחובתו של אדם שלא בפניו, כאשר אין הוא מצוי במקום כדי לקבל את הסכמתו או כדי להיווכח בסירובו במישרין.

את השאלה הזאת יש להבדיל ממה שמוצאים אנו, למשל, בסעיף 368 של המג'לה, כי יומרת פעולה בזכותו של הזולת יש לה תוקף, בכפוף לקבלת הסכמתו של נושא-הזכות אפילו בדיעבד. הוראה זו, מסתבר כי עניינה הוא בעסק אשר מלכתחילה אין הוא נערך דווקא מתוך נסיון לכוון לדעתו ולטובתו של בעל הדבר, כי אם לוּ יהא גם על ידי גזלן או רמאי - ואמנם, מלכתחילה נמנע מעסק כזה כל תוקף אמיתי, אלא שבדיעבד מואילה המג'לה לרפאו למפרע, אם בעל הדבר מסכים לאמצו. הדבר דומה למה שמוצאים אנו גם בשיטות האירופיות, שכאשר העמדתו של עסק כרוכה באיזה גורם "ריאלי", בנוסף על המסגרת העקרונית של הסכמת הצדדים (וכגון מסירת חפץ, רישום בספרי האחוזה או ביצוע מעשה אחר), הרי במקרה שהגורם "הריאלי" נמצא מבוצע וגם ההסכמה נמצאת קיימת, אין הכרח שההסכמה תהא כבר קיימת אמנם מלכתחילה, בשעת ביצועו של המעשה ה"ריאלי" (וכדי שהמעשה יוכל לשאת באמת את משמעותו המשפטית לאלתר), אלא יכולה ההסכמה להועיל אף אם הושגה רק בדיעבד, ובאופן שהמעשה לא ישא את משמעותו אלא למפרע.^תנה-1) גישה זו מנוגדת לשיטה של דיני ישראל, שבהם נראה כי מעשה בלתי מוסכם אינו יכול לקבל תוקף למפרע על ידי הסכמה בדיעבד.^תנה-2) מצד שני, יש להבדיל את ענייננו גם מדיני השליחות והירידה לעסקי הזולת שלא ברשות במסגרת דיני השליחות. אמנם גם כן אין בעל-הדבר מצוי במקום ונעשה מעשה בשבילו על ידי אחרים - אבל על כל פנים, הרבותא של המסגרת היא דווקא במה שיודעים אנו כי המעשה הוא על דעתו של בעל הדעת. ואילו בירידה לעסקי הזולת שלא ברשות, אמנם שוב פעם אחת יש לנו מעשה בשביל צד נעדר, ודווקא שלא מדעתו; אבל על כל פנים, הבעייה המעסיקתנו במסגרת זו היא לאו דווקא בקישורו של הנעדר בזכויות וחובות כנגד צדדים שלישיים כי אם רק בזכויות והחובות ההדדיות בין היורד לבעל-הבית.^תנה-3)

לעומת כל אלה, ענייננו בהערה זו הוא באפשרות של עסק אשר אף על פי שלא נדע בו מלכתחילה את דעת בעל-הדבר, מכל מקום לא ייחשב העסק מלכתחילה כבטל, אלא כבעל תוקף - ולהלן נסקור את הדינים בעניין זה בשיטות שונות.

בספר על "דיני הקניין במוחזק", פרק ד', סע' א', בסמיכות להערה ב', כבר הייתה לנו הזדמנות לציין כי עסק מן הסוג האמור אינו בא למעשה בחשבון בשום שיטת משפט, במה שנוגע להטלת חיוב גרידא על אדם שלא בפניו; אולם, השאלה נשארת במה שנוגע לקביעת זכות או קישורו של עסק תמורתו. בעניין זה לא הייתה שום תשובה במג'לה.

במשפט האנגלי, הדין כפי שהתיצב הוא שאי אפשר לזכות צד שלישי בחוזה, אך אפשר לזכותו על ידי העמדת trust{נאמנות, _אנגלית} לטובתו.^תנה-4) כמו כן אפשר לזכותו על ידי מסירת deed{שטר, _אנגלית} המכיל את גדרי הזיכוי, לצד-ביניים. הזיכוי מועיל לאלתר, בכפוף לאפשרות שיופקע למפרע, במקרה שהמזוכה אינו מסרב משנודע לו, כפי שראינו לעיל בדיני המתנה האנגלית.^תנה-5)

במשפט הצרפתי, לפי הדין המקורי של סע' 1119 ואילך מספר החוקים האזרחי, יכול היה אדם לזכות את חברו שלא בפניו רק בשני אופנים: אם צירף תנאי "מודלי" לטובתו במתנה שנתן לאחר, או במקרה שקבע את הזכות במסגרת התקשרות, שעל פיה עמד הוא לזכות גם הוא בעצמו. בשני האופנים מוטלת הייתה החובה לטובת המזוכה לא על המזכה בעצמו, כי אם על הצד-שכנגד בחוזה. אולם, בפסקי הדין נהפך העקרון המקורי על פיו, וכיום הכלל הוא לאו דווקא שאין זוכים לצד שלישי, אלא שזוכים לו; רק שמכל מקום נשארה על כנה המסגרת המקורית, שלא המזכה עצמו הוא הצד-שכנגד למזוכה, כי אם האדם המתחייב לפי דרישת המזכה, בחוזה הנערך על כך בינו למזכה. מסתבר שמסגרת זו אי אפשר לעקוף על ידי כך שהאיש הרוצה להתחייב לחברו שלא בפניו ימצא לו איש ביניים שיקבל את התחיבותו: תנאי לתוקף ההתחייבות הוא שלמזכה (מקבל ההתחייבות) יהיה עניין בזיכויו של השלישי.

חיובו של הצד המתחייב בהסדר מן הסוג המתואר מקבל תוקף מוחלט לאלתר - ואף בטרם שהמזוכה גילה את דעתו בעניין; אולם, כל זמן שהמזוכה לא גילה את הסכמתו בפירוש או מסתמא, נשארת למזכה היכולת להעביר את הזיכוי לעצמו או לצד שלישי אחר, על ידי הודעה מתאימה למתחייב. גילה המזוכה את הסכמתו בפירוש או מסתמא - נעשה הוא הצד שכנגד הישיר בחוזה עם המתחייב, ואילו המזכה יוצא מן הקשר לגמרי (בכפוף לזכויות שראינו לעיל אצל נותן המתנה "המודלית" - במקרה שהזיכוי לטובת השלישי מבוצע אמנם באמצעותה של מתנה שכזאת). רשות ההסכמה של המזוכה עוברת ליורשיו, והוא הדין כנראה ברשות ההעברה שבינתיים, הנתונה למזכה. את רשות ההעברה הזאת ניתן למנוע בהסכמה בין המזכה למתחייב.^תנה-6)

לפי המקובל בפסקי דין אין זיכוי במסגרת זו יכול להועיל לשם מתנה למי שעדיין לא נהרה (ור' לעיל, הערה ת"ו-1); אולם יש טוענים לפגימות העמדה הזאת, ועל כל פנים מוּכּר הדבר שאפשר לזכות אף למי שעדיין לא נהרה, אם הזיכוי נתפס משום מה כחורג ממושג המתנה (וכגון זיכוי בביטוח או זיכוי על פי חיוב "מודלי")^תנה-7)

באיטליה, לפי הסעיפים 1411-1413 של ספר החוקים האזרחי, הדין הוא בדרך כלל כמו בצרפת (אך מדגישים כי זכות העברה של המזכה אינה מסתיימת אלא משגילה מזוכה את הסכמתו כלפי המתחייב; ואילו במה שנוגע לאפשרות זיכויו של מי שעדיין אף לא נהרה, כבר ראינו בדיני המתנה האיטלקית שהדבר נחשב כאן כאילו היה אפשרי, על פי הוראה מיוחדת בחוק, ואף בלי אמצעותו של צד שלישי, כי אם גם על ידי מתן ישיר לאפוטרופוס).

גם בגרמניה, מסגרת הדברים הכללית הוא כנ"ל, אך יש לציין את השינויים הבאים: א) מסתבר שאין ההסכם בין המזכה והמתחייב יכול להועיל כדי לזכות אדם שלא בפניו במוחזק, ואפשר רק לזכותו בראוי; ב) המזכה אינו צריך דווקא להיות מעונין בזיכויו של השלישי; ג) לפי מסיבותיו המיוחדות של כל מקרה מתברר אם השלישי זוכה במוחלט ולאלתר או שיכולים המתקשרים לבטל את זכותו או לשנותה; ד) הסכמת השלישי אינה נחוצה בהכרח, אך עשויה להיות נחוצה אם כך מתברר ממסיבות המקרה, ועל כל פנים אין השלישי זוכה אם הוא מסרב בפירוש; ה) את מילוי החובה לטובת השלישי יכול לתבוע לא רק השלישי בעצמו, כי אם גם המזכה - אלא אם מסתברת בחוזה כוונה אחרת; ו) אפשר לזכות לאדם אף לפני שנולד ולפני שנהרה, אך מימוש הזכות נשאר מותלה עד שהאדם נולד.^תנה-8)

בשווייצריה הדין הוא בדרך כלל כמו בגרמניה: חוק החיובים, סע' 112.

גם חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג, במדינת ישראל דהאידנא, בסע' 34 ואילך, הולך לפי השיטה האירופית הזאת. סע' 7 קובע כי הצעת חוזה שהיא רק לזכות הניצע, חזקתה שהיא מתקבלת, אלא אם באה הודעת התנגדות תוך זמן סביר.

בדיני ישראל, הכלל הידוע הוא ש"זכין לאדם שלא בפניו (ואין חבין לאדם שלא בפניו)",^תנה-9) ותפיסת הדבר היא הפוכה מזו שראינו ביבשת אירופה: המזכה, כלומר יוזם הזיכוי, הוא הוא גם האדם שממנו יוצאת הזכות, ואילו איש הביניים (כאשר איש כזה נחוץ וישנו) הריהו בדרך כלל רק מתווך פורמלי בלבד. איש הביניים איננו נחוץ כלל כשהמדובר הוא בזכייה באין דעת אחרת מקנה: "המגביה... לחברו - אף על פי שלא אמר לו כלום, זכה בו", ומספיק שתתגלה כוונת המזכה להיותו זוכה לחברו, ולא לעצמו.^תנה-10) אולם כשהמדובר הוא בדעת אחרת מקנה, כלומר: כשהמזכה מבקש לזכות את הנעדר במשהו השייך כבר מלכתחילה לנכסיו שלו - אין מספיק שיכוון לזכות את חברו,^תנה-11) אלא נחוץ לו גם למצוא לכך איש ביניים שיסכים להעביר את הזיכוי ולזכות לנעדר.^תנה-12) הזכייה פועלת לטובת הנעדר מאליה, ואין צורך שהלה יביע את הסכמתו; אולם אם הוא מביע את סרובו בהזדמנות הראשונה, אין הוא זוכה, והנכס חוזר למזכה (במקרה שיש דעת אחרת מקנה; באין דעת אחרת מקנה, ודאי חוזר הנכס ונהפך להפקר). אם המזוכה שותק עד שהנכס בא לידו^תנה-13) זכייתו היא מוחלטת, ושוב אין הוא יכול להסתלק מן הנכס אלא על ידי הפקרתו; אבל אם הוא שתק לכשנודע לו בפעם הראשונה על הזכייה, ואחר כך חזר והביע את התנגדותו לזכייה לפני שבא הנכס לידו - באנו למחלוקת התנאים ולתיקו: לדעת רבנן (אשר יש רבים גורסים כי הלכה כמותם), הרי זה זכה ושוב אינו יכול לחזור בו (אלא רק להפקיר את הנכס), ואילו לדעת רבן שמעון בן גמליאל מוכיח סופו על תחילתו, שלא זכה בנכס מלכתחילה.^תנה-14) האיש הזוכה לחברו (כלומר, בדרך כלל, איש הביניים) צריך להיות גדול ובן דעת, אבל המזוכה יכול להיות אפילו תינוק בן יומו או שוטה.^תנה-15) אין המזוכה יכול להיות אדם שלא בא לעולם (או שמת, או דבר שאינו בבחינת אדם בכלל); אבל יש אומרים שתנאי דוחה עשוי להועיל למזוכה שלא בא לעולם (לכשיבוא לעולם, ובכפוף לשאר המיגבלות הכרוכות בתנאי דוחה, כפי שנברר בדיני התנאים) ועל כל פנים יש באופן יוצא מן הכלל זכיה לטובתו של עובר בנכסי אביו (או אמו, ובתנאי כמובן שיוולד).^תנה-16)

הזכייה לאדם שלא בפניו, בדיני ישראל, אינה מצומצמת להתבטא דווקא בזכות במובן המשפטי-הטכני, אלא יכולה להתיחס גם לעסק תמורתי או לזכות הכרוכה בחובות באופן אחר, ובלבד שבסך הכל אמנם יהא הדבר בחזקת נוחות למזוכה: "דבכל זכות וחובה אין לילך בזה שיהיה דוקא כולו זכות וכולו חובה, אלא כל שהחוב רב על הזכות נקרא חובה וכל שהזכות רבה על החוב נקרא זכות, וזכין לו שלא שלא בפניו".^תנה-17)

מן העניין הטכני של גרם זיכוי אדם שלא בפניו יש להבחין את מה שמתאפשר בדיני ישראל במישור העסקי התוכני, שאדם יקבל על עצמו את הספקת התמורה בעד ההנאה שתיגרם לו על ידי כך שהצד שכנגד יזכה אדם שלישי (או יהנה את הצד השלישי בדרך אחרת). הסדר כזה יכול להיות בשני אופנים: ייתכן שהצד השלישי יזוכה במישרין, על פי הכלל שזכין לאדם שלא בפניו, ובאופן שבעל התמורה ישמש כאיש ביניים לזיכויו של השלישי על ידי הצד שכנגד - ויתכן שהצד השלישי לא יהיה צד ישיר בעסק, אלא הצד שכנגד רק יקבל עליו להנות את השלישי, בתנאי שעם קיום ההינוי תוחלט לו התמורה המוסכמת מצידו של בעל התמורה (אם בדרך של זיכוי לאלתר במוחזק, או על ידי מחילה וכיו"ב, ואם בדרך של חילוט חובת תשלום, לפי העניין). בשני האופנים גם יחד יהיה הינויו של השלישי בבחינת מתנה הניתנת לשלישי מצידו של בעל התמורה; אך על כל פנים, בין בעל התמורה והצד שכנגד, יהיה זה עסק תמורתי, אשר התמורה הקונה שבו לא תזוהה בעצם אותו הדבר שיהנה את השלישי, כי אם בהנאה הרוחנית הנגרמת אגב אותו הינוי לבעל התמורה. לכן, במקרה שדבר הינויו של השלישי יתבטא בעריכת איזה עסק עמו על ידי הצד שכנגד (ובדרך כלל, כמובן, איזה עסק של זיכוי), ואילו התמורה תצטרך להתבטא בזיכוי שלאלתר במוחזק או כיו"ב, הרי שיהיה זה עסק חליפין של הנאת עריכת העסק עם השלישי כנגד הזיכוי המקביל.^תנה-18)

מלבד האפשרות הזאת, יתכן כמובן גם כן, שהינויו של השלישי מתוך עסק תמורתי בין אנשים אחרים יבוא לאו דוקא מצד התמורה הקונה, כי אם על ידי זיכויו של השלישי בתמורה הנקנית. בהסדר מסוג זה אין למעשה שום רבותא נוספת לדידנו.

תנה-1) אנקצרוס, עמ' 444-445. כאשר המעשה מבוצע מלכתחילה על ידי יומרה ללא סמכות אף קובע סע' 185 של הבג"ב במיוחד כי יכול המעשה להתאשר למפרע על ידי נושא הסמכות; והשווה קולין וקפיטן, ב', עמ' 497, לענין יכולת הנגזל לאשר בדיעבד מכר שנערך מלכתחילה על ידי גזלן.

תנה-2) בבא מציעא טז א' (עניין "האי שטרא חספא בעלמא הוא"), ור' גם שו"ע אה"ע סי' ל"ז סע' י"א. בדיני ישראל יכול בעל הדבר לקיים את המצב שנתהווה רק על ידי אישור שיהא בעל תוקף מכאן ואילך; והדבר מוצדק אמנם באופן כפול: ראשית מבחינה עיונית, כאשר אין דיני ישראל תופסים את ההסכם כשלעצמו כמעשה קניין, אלא זקוקים הם למעשה "ריאלי" שיפגין את ההסכם שמאחוריו - ולא נותר מקום אפוא להתפתחותם של הדברים באופן הפוך; ושנית, מפני שאישור למפרע למעשה בטל אינו ראוי על כל פנים להועיל כנגד זכויות שנוצרו בינתים באופן תקף על רקע בטלותו של המעשה הנידון - ונמצא אפוא כי משיכת האישור למפרע נידונה למעשה להימצא מבוטלת בעצמה, כל אימת שיכולה היתה להיות לה איזה רבותא חשובה ואמיתית לעומת אישור שמכאן ואילך גרידא (השווה סע' 184 של הבג"ב). מלבד זאת, לפי דיני ישראל, אם נכס של ראובן נמצא בחזקתו של שמעון, ושמעון מתיימר להקנותו ללוי, הרי לא זו בלבד שאישור גרידא מצד ראובן אינו יכול לרפא את ההקנאה למפרע, אלא אפילו אישור פורמלי בדרך של הקנאה נוספת אינו יכול להועיל - אם אותה הקנאה איננה למעשה עצמאית, אלא היא באה רק לרפא את ההקנאה הפסולה. טעם הדין הזה הוא, שאם שמעון מוחזק בנכס של ראובן, ונוהג בו כבעל בית, וראובן לא זו בלבד שאינו מוחה, אלא מקיים את מעשיו של שמעון - יש לחוש כי ראובן מדוכא תחת ידו של שמעון ואין לו כוח להתנגד לדרישותיו. רק אם מתברר בעליל כי ראובן חזר והקנה את הנכס מדעתו או בתמורה שקיבל, שוב אין הוא נאמן לחזור ולטרוף את הנכס מלקוחותיו של שמעון בטענה שהאישור היה מדומה (ר' גיטין נ"ה ב' ובבא בתרא מ"ז ב' - מ"ח א'-ב'; שו"ע חו"מ סי' קנ"א סע' ג' הגה וסי' רל"ו סע' ד'; ושו"ע אה"ע סי' צ' סע' י"ז).

תנה-3) בשיטות האירופיות אמנם מוצאים אנו, שגם היורד לעסקי הזולת שלא ברשות עשוי להתאשר בדיעבד כשליח (ר' סע' 2032 של ספר החוקים האזרחי האיטלקי; קולין וקפיטן, ב', עמ' 803-804); אך בנקודה זו נראה כי השיטות הקובעות כך רק מערבבות שלא כראוי את עניין הירידה לעסקי הזולת עם ענין אישור המעשים למפרע שראינו לעיל -והשווה סע' 687 של הבג"ב.

תנה-4) אנסון, עמ' 103-104. ור' בספר על "דיני הקניין במוחזק", פרק ג', סע' (ג') [צ"ל:ב'], מס' 5.

תנה-5) אנסון, עמ' 69-70. ור' צ'שיר, עמ' 663, ופסק הדין ב-London and County Bank v. London and River Plate Bank (1888), 21 QB, בעמ' 541.

תנה-6) קולין וקפיטן, ב, עמ' 120 ואילך; ג', עמ' 836, 856.

תנה-7) שם, ב', עמ' 136-137, ור' הערה לסע' 906 של ספר החוקים האזרחי בהוצאת דלוז. - לע"ד יש בפרשנות זו משום בלבול, כי הרבותא העיקרית בזכייה לאדם שלא בפניו, במסגרת שאנו דנים בה, הריהי בתחולת הזיכוי מסתמא לאלתר, אף בלעדי הסכמת המזוכה - אך תחולה שכזאת אינה אפשרית, מטבע הדברים, במי שעדיין גם לא נהרה. אם המשפט מאפשר זיכוי מוחלט מעכשו, האמור להגיע למימוש רק משלעתיד, עם היהרותו או לידתו של המזוכה, הרי זה טעון אפוא הסבר על פי איזו מערכת מוסדית אחרת.

תנה-8) בג"ב, סע' 328 ואילך, ור' פלנדט על' סע' 331 פסקה ב'.

תנה-9) משנה עירובין, פ"ז מי"א.

תנה-10) שו"ע חו"מ סי' רס"ט סע' א', ובאר היטב שם, ס"ק א'.

תנה-11) דוק בשו"ע חו"מ סי' רמ"ה סע' א', ובקצות החושן על סי' ר', ס"ק ה. בקצות החושן מתברר שאמנם יכול אדם לסלק בינו לבין עצמו את רשותו מן הנכס (על ידי מעשה מתאים) אבל אין הוא יכול להעבירה בינו לבין עצמו. עם זאת אפשר כנראה שהמזכה יעקוף את הקושי הזה, על ידי שיפקיר את הנכס ויחזור ויזכה בו בעצמו בשביל חברו, כזוכה מן ההפקר.

תנה-12) ר' שו"ע חו"מ סי' רמ"ג סע' א'

תנה-13) בינתיים עשוי הנכס להימסר לאיש הביניים, ונראה כי בסתם אמנם חזקה היא על איש הביניים שבינתיים מקבל הוא עליו לשמור את הנכס: נתה"מ סי' רצ"א ס"ק ג'; ור' גם שו"ע חו"מ סי' קכ"ה.

תנה-14) ר' בבא בתרא קל"ח א', ורשב"ם שם ד"ה יורשין, ופ"ט מהל' תרומות להרמב"ם הל' ו, ורדב"ז וכסף משנה שם, ושו"ע חו"מ סי' רמ"ג סע' א' וסי' רמ"ה סע' י"א והגה שם.

תנה-15) שו"ע חו"מ סי' רמ"ג סע' י"ד, ט"ז, י"ח.

תנה-16) שם, סי' ר"י. (בהגהה שבסוף הסימן נאמר אמנם שאף מת עשוי לפעמים לזכות, אבל הנוסח מטעה. הכוונה היא שיכול אדם לזכות לצרכי כבודו של מת, על פי דיני הצדקה שעמדנו עליהם בספר על "דיני הקניין במוחזק". כמו כן ראוי לציין כי בעה"ש, בסימן זה, מצויה הבאה מקוטעת מנתה"מ אשר עשוי להשתמע ממנה שכביכול גם הזכייה לעובר בנכסי אביו היא רק על תנאי דוחה - ולא היא, כי באמת נראה שבעל הנתיבות מסכים לש"ך, שהזכייה במקרה זה עשויה גם להיות על תנאי משהה, מעכשיו)

תנה-17) עה"ש סי' רמ"ט ס' ד; אך השווה שם סי' ק"ץ סע' י"ח, שעל כל פנים אין אדם מוחזק כמקושר מלכתחילה שלא בפניו, על דעת חיוב תמורה מצידו - ואפילו רק על דעת חיוב תמורה חלקית בלבד - כאשר בסך הכל העסק הוא מאוזן ולא בבחינת "מציאה".

תנה-18) עה"ש חו"מ סי' ק"ץ סע' י"ז-כ'

הדף הבא