א.ג.ח.

ח. סמיכת הדעת והקבלותיה בשיטות נכריות: קאוזה ותמורה

מושג ה"אסמכתא", יש לו בשיטות הנוכריות הקבלה מהותית קרובה מאוד במושג "המכר הנפסד", המצוי במג'לה העותמנית^רמה) - אך לא נפליג פה לבירור מדויק של ההקבלה הזאת, אחר שהדבר היה מצריך מחקר מקורי לא רק במושג העברי, אלא גם במושג העותמני. לעומת זאת, ננסה לברר את המקביל לסמיכת הדעת או לאסמכתא בשיטות האירופיות - אף על פי שכאן אין למושגים אלה שום הקבלה מושגית מיוחדת, שתהא קרובה למדי.

כדי להגיע למה שבכל זאת אפשר כאן למצוא במקביל, צריכים אנו לנסות ולהגדיר את המשמעות הפונקציונלית של הדרישה לסמיכת דעת בדיני ישראל, - ונראה לומר כי משמעות זו היא מורכבת. ראינו כי על ידי הדרישה לסמיכת דעת נבדקת שלמותם של דברי הקניין, מבחינת היכולת להגדיר את העסק המכוון באופן משמעותי ובר קיום; על סמך הדרישה לסמיכת דעת נפסלים עסקים, שגם אם מוגדרים הם במדויק וכל צרכם, מכל-מקום נשארים הם מפוקפקים ו"תלויים באויר" מרוב האפשרות שייעקפו; הדרישה לסמיכת דעת היא דרישה לכוונה כנה ורצינית, שלא רק מעבר לאחיזת עיניים גרידא אלא גם מעבר לפיטומי מלים בעלמא, בבחינת "אם לא יועיל לא יזיק", "מילא, אומר, מה איכפת לי", או כל כיוצא בזה; הדרישה לסמיכת דעת היא גם דרישה לשיקול דעת כן, רציני וסביר בהחלטה על העסק; נוסף על כך הריהי דרישה לאמונה סובייקטיבית סבירה בסיכויי קיומו של העסק בהתאם לגדריו; ולבסוף, על סמך הדרישה לסמיכת דעת נפסלים עסקים בלתי צודקים או בלתי מאוזנים, אם אין מוכח כי הצדדים התכוונו אמנם בכנות וברצינות לעסק, עם כל העדר איזונו.

והנה, מאחר שבשיטות האירופיות אין ל"סמיכת הדעת" שום הקבלה מושגית מיוחדת, ממילא משמע שכל המטרות הנ"ל אינן יכולות להיות מושגות בשיטות האירופיות על פי איזה עקרון אחד ומיוחד, בדומה למה שקורה בדיני ישראל; אך אין פירושו של דבר שהשיטות האירופיות מוותרות על כל המטרות האלו מעיקרא. ביחוד, במה שנוגע לשלמותם המשמעותית של דברי הקניין, הרי זו כמובן דרישה הנובעת מטבע העניין, והשיטות האירופיות מגיעות אליה ממילא, אף בלי אמצעותו של מושג עקרוני כלשהו, יותר יסודי.^רמו) דומה לזה גם המצב במה שנוגע לרצינות הכוונה, אם כי בשיטות האירופיות אין עניין זה מתגוון ומסתעף כל כך כמו מכוח הדרישה לסמיכת דעת בדיני ישראל. כך, למשל, קוראים אנו אצל טריטל,^רמז) במשפט האנגלי, כי "הצהרה שנעשתה כדי לגרום לחוזה, יתכן... שהיא תהיה מדויקת לחלוטין ובכל זאת לא תהא מחייבת, אם בית המשפט סבור כי לא היתה מכוונת ברצינות" - וכגון שהכריז אדם כי יתן 100 לירות למי שישא את בתו (ומישהו אמנם אף פעל על סמך כך ונשא את הבת), או שפלוני צעק בלהט הויכוח כי יפצה את חברו אם יפסיד משהו בקנותו מניות בחברתו (והלה אמנם קנה מניות והפסיד). בבג"ב אף יש בקשר לכך סעיף מיוחד (סי' 118): "הצהרת רצון שלא כוּונה ברצינות ושניתנה מתוך ציפייה כי לא יתעלמו מהעדר הרצינות, הריהי בטלה".

בגדרים מצומצמים בהרבה מן התוצאה של הדרישה לסמיכת דעת מבטלות השיטות האירפיות את העסק הנתון יותר מדי לאפשרות של עקיפה: סע' 1074 של ספר החוקים האזרחי הצרפתי קובע כי "כל התחייבות היא בטלה כשהוסכם עליה בכפוף לתנאי ברירה מצד המתחייב". דומה לזה סע' 1355 האיטלקי, - וכן מובא אצל טריטל,^רמח) במשפט האנגלי, שהסכם עשוי להימצא בטל בגלל חופש של פירוש או פעולה הניתן בו לאחד הצדדים במידה כל כך רחבה עד שיכולתו לחייב מבחינה משפטית מתמוטטת.

מעבר לכך מוצאים אנו במשפט האנגלי אף את רעיון ההקבלה לדרישת הסבירות והאיזון של העסק: "הבטחה, יתכן לכאורה שתהיה אשלייתית עוד בדרך אחרת, היינו כשעל פי תנאיה נראית היא כל כך אוילית שאין לקבלה כביטוי לשום מגע ומשא רציני. מקרים קיצוניים של הסכמי מרמה ועושק, יתכן שאפשר לראותם כמתקרבים לגבול זה".^רמט) אולם, רעיון זה, נראה שלמעשה אין הוא מגיע כאן לשום תוצאה חיובית - כי כך ממשיך המחבר ואומר: "אולם, למקרים כאלה יש כללים מיוחדים ויותר ברורים. לא נודע כי נערך אי פעם משפט על הסכם והוא נמצא בטל רק משום היותו בלתי הגיוני".^רנ)

ביחס לכללים "המיוחדים והיותר ברורים", שעליהם מדובר כאן, נראה להלן כי אין הם מספיקים כדי לתפוס אפשרויות חשובות של עושק הנתפסות בגדרי ה"אסמכתא" העברית; אך את המקרה המובהק של אסמכתא המתבטא בהתחייבות קנס אימץ לו על כל פנים גם המשפט האנגלי: "כשתנאי החוזה קובעים סכום הצריך להשתלם בעד אי ביצוע, הרי זו שאלה של פירוש אם יש להתיחס לסכום כאל 'קנס' או כמו ל'פיצויים המוערכים מראש'. ההבדל למעשה הוא כזה. הסכום שאפשר לגבות במקרה של קנס אינו הסכום שנקבע, כי אם הנזק שנגרם למעשה. הסכום שאפשר לגבות כפיצויים מוערכים מראש הוא הסכום שצוין כך. בפירושם של מונחים אלה לא יהיה השופט קשור בכינויים שנקטו הצדדים; הם יכולים לקרוא לסכום הקבוע 'פיצויים מוערכים מראש', אך אם השופט מוצא כי זה קנס, הריהו יתיחס אליו בהתאם לכך".^רנא)

לא כן הוא היחס לתניית קנס (clause pénal{סעיף העונשין, _צרפתית}) בחוזה בשיטות האירופיות האחרות. בסע' 1152 של ספר החוקים האזרחי הצרפתי נאמר ש"כאשר ההסכם קובע כי מי שלא יבצע ישלם סכום מסוים כפיצוי נזק, אי אפשר לקצוב לצד שכנגד סכום יותר גבוה או יותר נמוך". בגרמניה, על פי הסעיפים 339-345 של הבג"ב, אפשר לדרוש, בנוסף על הקנס, גם פיצויים - כשהנזק נמצא גדול מהקנס - ואפשר גם להפחית את הקנס, כשהוא נמצא "גבוה באופן מוגזם (unverhältnismäßig hoch{גבוה באופן לא פרופורציונאלי, _גרמנית})". באיטליה קובע סע' 1382 כי הקנס המותנה מגיע בלי תלות בהוכחת הנזק, אך ניתן הוא להפחתה, על פי סע' 1384, אם הוא נמצא "מוגזם באופן מובהק (manifestamente eccessivo{מוגזם בעליל, _{איטלקית}})". אף בשוייצריה קובע חוק החיובים (בסעיפים 160-163) שקנס יכול להיקבע באופן חופשי, בכל גובה שהוא, ומשנקבע, הריהו מגיע לצד שכנגד, עם הפרת החוזה, אף אם לא נגרם שום נזק (ובלבד שהפרת החוזה לא היתה באונס; אולם, גם על סייג זה אפשר להתנות ולבטלו). סייגים אחרים לדיני הקנס בשווייצריה הם, שתניית הקנס מונעת תביעת פיצויים עודפת, כשהנזק העודף לא נגרם בפשיעה, ומצד שני - השופט חייב להפחית את שיעור הקנס, אם הוא נראה לו מוגזם.

בסע' 1341 של ספר החוקים האזרחי האיטלקי גם כן מוצאים אנו חומר העשוי להיחשב כמקביל לענייננו: "בכל מקרה אין תוקף, ללא אישור מפורש בכתב, לתנאים הקובעים לטובתו של המתנה הגבלות אחריות, רשויות להסתלק מן החוזה או להפסיק את ביצועו או המבססים, לרעת הצד שכנגד, השתהויות, הגבלות על הרשות להעלות טענות נגדיות, סייגים לחופש החוזים ביחסים עם צדדים שלישיים, המשך או חידוש של החוזה מסתמא, תניות פשרה או סטיות מסמכותה של הרשות השיפוטית". סע' 100 של חוק החיובים השוייצרי קובע כי אין תוקף לתנאי המשחרר מראש מאחריות לזדון או לפשיעה חמורה.^רנב)

במדינת ישראל מקבילים לכאן סע' 15 של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א,^רנב-1) וכמו כן חוק החוזים האחידים, תשכ"ד.

אולם, מסתבר שעיקר עניינה ותפקידה של הדרישה לסמיכת דעת בדיני ישראל הוא לאו דווקא בהבטחתן של כל המטרות הנ"ל - כולן יחד או כל אחת מהן לחוד - אלא באמת יש כאן מין מעגל פונקציונלי, ובעוד שכל המטרות הנ"ל מושגות אמנם בדיני ישראל באמצעות הדרישה לסמיכת דעת, הרי אף יותר עקרוני וחשוב הוא התהליך ההפוך, בו משמשת השגתן של כל אותן מטרות כמבחן לקיומה של סמיכת הדעת בבחינת מטרה לעצמה. ברמה זו, הדרישה לסמיכת דעת הריהי במלים אחרות (וכפי שכבר ראינו לעיל) דרישה לכך, שהשינוי המשפטי המכוון יהא לא רק נרצה, אלא גם תהא לו אחיזה בתודעת הצדדים בבחינת שינוי קיים ועומד - שרק על סמך זה, ועם זה, ותוך כדי כך ראוי אמנם למשפט לאמץ את השינוי ולקיימו למעשה, אף הוא מצידו. ונשאר לנו עתה לברר מה אפשר למצוא בשיטות האירופיות במקביל לעיקר הלזה.

רמה) "המכר הנפסד", יש בו שלשה סוגים עיקריים: א) המכר הניתן לביטול על ידי כל אחד מהצדדים (סע' 314); ב) מכר שעקב פגם בנוסח או בתוכן (כגון אי בהירות בתיאור הממכר), אין בו העברת קנין לאלתר, אלא רק משנוטל הלוקח את הממכר ברשות המוכר, או שנשחת הממכר או מושבח הוא ביד הלוקח אף מבלי מסירה (סע' 170, 171, 364, 366, 371, 277, 372); ג) מכר המבוסס בהסכם שיש בו פגם ביחס למחיר, כגון שהמחיר לא פורש, או שפורש במטבע פסולה, או שתשלומו נדחה לזמן בלתי מסוים (סע' 237, 248, 244, 364) - ומסתבר שניתן הוא לביטול אף לאחר מסירה.

רמו) "המילוי החיצוני (של הרצון לעסק משפטי) מוכרח שיהא לו ערך השתמעות הניתן לקביעה" (אנקצרוס, עמ' 470); "כשההצהרה נשארת בלתי שלמה, בלתי מובנת, רבת מובנים או משתמעת לשתי פנים, אין היא מתאימה כדי להביע את הרצון ורואים אותה אפוא כאילו לא היתה" (מסיניאו, א', עמ' 481); הסכם איננו חוזה מחייב כשחסרה בו ודאות אם מפני שהוא יותר מדי מעורפל או שברור כי אין הוא שלם" (טריטל, עמ' 48). ר' גם כן סע' 1108 של ספר החוקים האזרחי הצרפתי, הקובע כאחד התנאים העקרוניים לתוקפו של הסכם שיהא לו "נשוא ודאי", וכן סע' 1591-1592, הדורשים כי המחיר במכר יהא קבוע או ניתן לקביעה. גם באיטליה קובע סע' 1346 כי הנשוא צריך להיות "אפשרי, מותר, קבוע או ניתן לקביעה".

ובדומה לכך אפשר גם לציין במג'לה את הסעיפים 200, 237, 246 ו-248, אשר דרשו כי המימכר, המחיר וארכת תשלום אפשרית יהיו ידועים וקבועים, שאם לא כן יהא המכר נפסד.

רק בחוק המכר החדש של מדינת ישראל מתשכ"ח הונח כנראה כי גישה זו היא מיושנת, ובסע' 20(א) נקבע שם ש"אם לא הוסכם על המחיר או על דרך קביעתו, ישולם המחיר הראוי". גישה זו אין לערבב כמובן עם קביעת הסעיפים 563-565 של המג'לה, שאדם אשר דרכו לעבוד בשכר ושעבד על פי הזמנה ללא קביעת שכרו, יהא זכאי בסתם ל"שכר ראוי": סעיפים אלה קובעים הסדר בדיעבד, לאיזון בין הצדדים, במקום ש"זה נהנה וזה חסר" - ואין הם באים, כדרך ההוראה ה"ישראלית", לאפשר חוזה הנערך לצדדים על ידי הבית המשפט, ואפילו בניגוד לדעתם האמיתית של הצדדים ואף כשניתנים עוד הדברים להיות מוחזרים בעין.

רמז) עמ' 120.

רמח) עמ' 124-125 (וראה עמ' 91, במהדורה א' של הספר, משנת 1962).

רמט) פולוק, עמ' 40.

רנ) ר' גם במדינת ישראל, פסק הדין בהמרצה 545/67 (ירושלים; אורנן נגד מינהל מקרקעי ישראל, פסקים מחוזיים כרך ס"ז, תש"ל, בעמ' 288), שם מביאה השופטת כי "הגישה באנגליה... גורסת שיש לתת תוקף לכל תנאי בהסכם, אפילו אינו סביר ואינו הוגן, אם התובע ידע על קיומו בעת ההתקשרות". לגבי הדין המקובל במדינת ישראל עצמה אמנם מביאה השופטת בהמשך, שבית המשפט העליון בחר שלא להיזקק לשיטה האנגלית, ולמשל תנאי בלתי מאוזן בהסכם שנקשר מחוסר ברירה בין צדדים במעמד שאיננו שוה ניתן לביטול, משום היותו "נוגד את טובת הציבור".

רנא) אנסון, עמ' 330. פרופ' י"י רבינוביץ מוכיח כי דין ה"קנס" במשפט האנגלי הוא פרי ההשפעה של דיני ישראל, באמצעותם של יהודי אנגליה בימי הביניים: ר' י"י רבינוביץ, עמ' 302 ואילך.

רנב) השווה בצרפת, קולין וקפיטן, ב', עמ' 76 ואילך.

רנב-1) משמעותו של סע' 15 ב"חוק התרופות" אינה ברורה: יתכן שהוא מונע כל הגבלה של זכות הפיצויים, למטה מן הנזק הממשי, ויתכן שרק מאפשר הוא להתגבר על הגבלה כזאת, כשיש לכך הצדקה מיוחדת. מסתבר על כל פנים, שהנוסח של סע' 15(ב) הועתק מן הדין הגרמני הנ"ל, המאפשר לתבוע פיצויים במקום קנס בלתי מספיק, והסב אותו מבלי משים על פיצויים מוסכמים מראש.

הדף הבא