שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
הניתוח דלעיל של מבנה העסק התמורתי בדיני ישראל היה חשוב לנו בהקשר שלפנינו כדי שנוכל עתה להגדיר על-פיו כי החליפין העבריים הם אותו עסק אשר בו לא רק התמורה הקונה, כי אם גם התמורה הנקנית, אינה התחייבות כי אם הינוי ממשי.
א. חליפי נכס במוחזק כנגד נכס במוחזק
וכיצד הדבר אפשרי? קודם-כל - זהו אמנם המקרה האופייני והנפוץ ביותר של חליפין - כשהמדובר הוא בהקנאת נכס במוחזק כנגד נכס במוחזק, בלי תיווכם של חיובי-הקנאה טרומיים, ובדומה מאוד לחליפין שראינו במג'לה. ההבדל הוא רק ששם נוצרים החליפין על-ידי עצם ההסכם ואין עמהם זקיפה אוטומטית של הנכסים בפקדון (אלא נוצרת עוד מערכת חובות וזכויות הדדיות של מסירה ונטילה); בדיני ישראל, לעומת זאת, חוזר גם כאן עקרון מעשה-הקניין הכולל בו התחלה של ביצוע: המעשה המעמיד את החליפין צריך להיות עשוי ומכוון מלכתחילה להקנאתו של הנכס הנועד להחלפה מצד אחד, ומשמתקיימת ההקנאה הלזאת מתקשרת ממילא גם ההקנאה שכנגד - באופן אוטומטי ובלי שום מעשה נוסף.רסח) ההקנאה שכנגד כוללת בה ממילא זקיפה בפקדון ביחס לנכס אשר עליו היא מוסבה (אלא אם-כן המדובר הוא בנכס "העומד באגם" או בנכס המוקנה לשעבוד שאין עמו זכות החזקה); לעומת זאת, ההקנאה הקונה יכולה להיערך על-ידי מעשה שיש בו משום מסירה ממשית, ואז ממילא פטורה היא מן הצורך של זקיפה בפקדון. ההקנאות תלויות זו בזו, ואם אחת מהן משום-מה אינה מתממשת, אין מתקיימת גם אחותה.רסט) אולם, על אף התלות ההדדית הזאת ועל אף ההקבלה העניינית הגמורה הקיימת בין שתי ההקנאות, יש להדגיש שעל-כל-פנים אין הדבר מאפשר תפיסה כאילו היו הנכסים קונים כאן זה את זה(כפי שאפשר לומר, למשל, במג'לה): מטבע דרכי ההתקשרות של העסק התמורתי בדיני ישראל הוא שתהיה בו תמורה אחת "קונה" ותמורה אחת "נקנית", ועקרון זה אינו משתנה גם כשהמדובר הוא בחליפין של תמורות הדומות בטיבן.
ב. "אין קונין אלא בכלי"
לאחר מכן, נקודה בעלת חשיבות עקרונית היא, שחליפי נכסים במוחזק אינם מתאפשרים על-כל-פנים לגבי כל מיני הנכסים בשווה. הכלל הוא אמנם, ש"קניין חליפין הוי קניין בין בקרקע בין במטלטלין",רע) אולם במיטלטלין יש להבחין. ראשית, מצד הנכס הקונה, ישנה הלכה ש"אין קונין אלא בכלי - ותוכן ההבחנה הנרמזת במושג זה הוא בעל פנים אחדות.רעא) מצד אחד, "כלי" משמע חפץ "העשוי לתשמיש". להבדיל מדברים שאין בהם חפץ, כמו סתם פיסת בד, למשל, גלל בקר, פרח נובל וכיו"ב - וטעם ההגבלה מצד זה הוא מובן מאליו: לא יתכן שבחזקת סמיכת-דעת תעלה מכוחו של מעשה הנערך בעניין אשר מעצם טיבו מעורר הוא דווקא חזקה של שחוק וביטול לכן, כדי לקנות תמורה בחליפין צריך הנכס הקונה להיות דווקא "דבר חשוב לבריות" - "ואף-על-פי שאין בו שווה פרוטה, דלא הקפידה תורה על שיוויה אלא על שם כלי". העקרון שבהלכה זו נראה אמנם נכון מטבעו לא רק לגבי חליפין, אלא גם בכל דימוי של הקנאה בתמורה, ואפשר לשאול, מדוע אם-כן נאמרו הדברים דווקא בעניין חליפין. התשובה היא ודאי, שבכל עסק רגיל העקרון הוא כל-כך מובן מאליו - ופעולתו היא כל כך אוטומטית - שאף אין הוא צריך אמירה במפורש; אולם, בחליפין, יתכן שצורת העסק הזה תינקט רק באופן סמלי, כפי שכבר הסברנו לעיל("קניין סודר) - ולעניין של "קניין סודר" יתכן אמנם שהצדדים יתפתו להשתמש אפילו בדבר שאין בו חפץ אשר נזדמן במקרה תחת ידם - ואף-על-פי שכוונתן בו היא דווקא רצינית. במקרה כזה עשויה להתהוות כמובן דו-משמעות, וכדי להימנע מכך יש כאן אמנם טעם אפוא בקביעת ההלכה באופן מפורש וביוחד.
ג. כלים ופירות
בהקשר אחר, שוב, "כלי" הוא הניגוד של "פירות". בעל ערוךהשולחן (בסי' קצ"ה סע' ח') מביא נסיון להגדיר את זוג המושגים הזה באופן פורמלי, אך נראה לומר שהנסיון אינו מוצלח, והרבה יותר ממנו מסתבר הפירוש של גולק,רעב) ש"הפירות" כאן הריהם ההקבלה העברית של res fungibiles{בר חילוף, לטינית} במשפט הרומי, והיינו חפצים האמורים להיקנות לאו דווקא על-פי זהותם, כי אם בכמות מסוימת, לפי מינם. לגבי פירות במובן זה יש לכאורה פנים לומר שאין הם ראויים לשמש נשוא לחליפין במובן של קנייה אוטומטית במוחזק, משום שמלכתחילה (לבד מן האפשרות של סימן מוקדם או אפשרות הפירות כנכס קונה במסירה ממשית לאלתר) אין זהותם כנשוא של קניין מתבררת, ויכולים הם להיקנות אפוא רק כשתתברר זהותם בדיעבד, תוך מילוי חובה להקנות שתיווצר לגביהם מקודם. אולם, נראה שהדין העברי לא נתפס לגישה כזאת: די לו בכך שהפירות יכולים על-כל-פנים להיקנות במוחזק לאלתר - אם לא תמיד תוך בירור גמור של זהותם מלכתחילה, הרי לפחות בבחינת חלק בשיתוף במכלול הפירות של המקנה, אשר מהם ייעשה הבירור בדיעבדרעג) - ולכן, ההלכה היא שבחליפין אמיתיים (זקיפה כנה של הנכסים, זה כנגד זה) יכולים הפירות לקנות ולהיקנות אף-על-פי שאינם כלי. עם זאת, בחליפין סמליים, נשאר הדין שהנכס הקונה צריך להיות דווקא כלי, ואינו יכול להיות פירות (וודאי, גם-כן, למקרה בירור סמיכת-הדעת).רעד) רעה)
רסח) עה"ש חו"מ סי' ר"ג סי' ב'; ור' גם סוף סע' ג', שהמעשה יכול אמנם להיות מעשה כלשהו מאלה שראינו לעיל במכר הרגיל - לרבות מעשה סמלי כ"קניין סודר", שיוכל להועיל להעמדת חליפין אמיתיים מעבר לו.
רסט) עה"ש חו"מ סי' רכ"ד.
רע) עה"ש חו"מ סי' קצ"ה סע' א'.
רעא) עה"ש חו"מ סי' קצ"ה סע' ז' וסי' ר"ג סע' ג'.
רעב) גולק, א', עמ' 94-95.
רעג) דוק בדעתו של רב ששת בבבא מציעא מ"ז א', ר' גם ב"י על טור חו"מ ס' ר"ג ("וכתב רבנו ירוחם בנ"י ח"ג", וגו'; והשווה עה"ש חו"מ סי' ר"כ סע' י'.
רעד) תוס' על בבא מציעא מ"ו ב', ד"ה ופירי; מ"מ על הרמב"ם בפ"ה מהל' מכירה ה"א; ור' ב"י כאמור בהערה רע"ג לעיל.
רעה) במג'לה מוזכר מכר הפירות ("דברים שבכמות") וממילא משתמעת גם האפשרות של חליפי הפירות; יתר-על-כן, מוזכרת האפשרות של שלמות מכר הפירות אף בטרם שנמסרו הפירות למעשה (וטרם שיוחדו); אולם, עם כל זאת קשה להכריע, האם באמת הכוונה היא כאן לשלמות הקניין לאלתר, או שמא הכוונה היא רק לשלמותה של חובת המסירה (אשר ההקנאה תושלם למעשה רק עם מילויה), או - אולי - להקנאה על תנאי דוחה או משהה, מלשע"ד: ר' סע' 131-136, 207, 217 ואילך, 880 ואילך. בשיטות האירופיות, אף אלו המכירות בשלמות ההקנאה במוחזק כבר עם עצם העמדתו של החוזה, נראה שאם מתיחס העסק לפירות, אין ההקנאה נשלמת על-כל-פנים אלא משעה שהפירות יוחדו - אם כי פעולת-ההקנאה תזוהה אמנם, בדיעבד, בעצם העסק החוזי, ולאו דווקא בפעולת-הייחוד: קולין וקפיטן, א', עמ' 938-939; מסיניאו ג/א/א, עמ' 55; דולמרס, עמ' 66-68. דולמרס מציין כי במקרה שמכלול הפירות נמכר לאנשים שונים - ולו גם בנפרד ובזמנים שונים - חלק לזה וחלק לזה, ייתכן שייחשבו הקונים כשותפים (בדומה למה שאמרנו בדיני ישראל).