שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
מעשי הקניין השונים שסקרנו עד כאן לא היו כלליים - היינו מותאמים לכל מיני הנשואים, אשר מכר עשוי לחול עליהם, - אלא הם היו רק מעשי קניין הבאים בחשבון לשם מכר של נכסים במוחזק;קכח) אך במעשי הקניין השייכים במיוחד למסגרת המצומצמת הזאת דנו במעורב, במעשי קנין של מקרקעין ובמעשי קנין של מיטלטלין, וראינו כי חלקם עשויים לחול בין על מקרקעין בין על מיטלטלין (מעשי החזקה - תוך ההבחנות המתאימות - "קניין סודר" ומחילת בעל הבית), חלקם שייכים מטבעם רק במיטלטלין ("קניין חצר" ו"קניין אגב", ולמעשה גם תקיעת כף, "סיטומתא" וכיו"ב), וחלקם החלים בסתם רק במקרקעין אך עשויים לחול גם במיטלטלין במקרים מיוחדים או על פי התנאה מיוחדת (תשלום כסף ומסירת שטר).
והנה, כל אותם המעשים שראינו כי יכולים הם להעמיד הקנאת מקרקעין - יכולתם זו אמורה באמת רק על פי סתמו ועיקרו של הדין, אבל על פי מצבו הממשי של הדין, כפי שבא הוא להיות מתוקן במקומות ובזמנים שונים, יתכן שחופש הבחירה האמור לא יחול, אלא יידרש איזה מעשה מיוחד, בדווקא - והדבר חשוב ביחוד בימינו, לנוכח הנטייה הכללית שעלתה, כפי שהזכרנו,קכט) והדורשת דוקא מעשה פומבי בהקנאת המקרקעין.קכט-1)
במקורות של דיני ישראל מוצאים אנו כי "אמרו חז"ל, דזה שכסף לבדו קונה בקרקע - בד"א? במקום שאין דרך לכתוב שטר, אבל במקום שדרך לכתוב שטר, לא קנה עד שיכתוב את השטר, ושניהם יכולים לחזור בהם, דלא סמכה דעתיה דלוקח עד כתיבת השטר, בין שהשטר הוא שטר קניין בין שהוא שטר ראיה,- רק בשטר ראיה, כשכותב השטר, קונה למפרע משעת נתינת המעות, ובשטר קניין אינו קונה רק משעת השטר. ולכן, במקום שהמנהג שכל זמן שלא בא קיום מערכאות לא נגמרה המכירה, אין הקניין נגמר עד שיתקיים בהערכאות, וכשנגמר - קונה למפרע";קל) ובדומה לכך, "במקום שהמנהג שלא לקנות בלא שטר, אינו קונה בהחזקה, וכן כשהמנהג לקיים בערכאות לתוקף העניין, אינו קונה (בהחזקה) בלא זה".קלא)
אולם, דברים אלה הריהם עוד כמובן רופפים עד מאוד. התפתחות הרבה יותר יציבה ומוחלטת בכיוון זה מוצאים אנו בשיטות החדישות, הנוכריות, אשר לא היו תלויות כאן - כדיני ישראל בגלות - בעמדתם של מנהגים או חוקיים מקומיים שונים מבחוץ, אלא יכלו לכפות באופן מכוון ואחיד את מה שנראה בהן כנכון ורצוי מתוכן.
את הסקירה ההשוואתית לבירור הגישה ההגיונית ביותר לכאורה בעניין זה, מבחינה אובייקטיבית, נפתח בדין שהיה נהוג במדינת ישראל לפני הכנסתו של חוק המקרקעין, תשכ"ט.
הרקע לנידון היה בדיני המכר של המג'לה, כפי שראינו אותם למעלה, אך סעיף4 של פקודת העברת קרקעות קבע כי אין תוקף להסכם מכר המתיחס למקרקעין אלא אם כן תתקבל לגביו הסכמה בכתב מאת המנהל של מחלקת הקרקעות; והוראה זו פורשה בע"ק 1/36 (חסן חמד נגד בילסינה, פל"ר, ג', עמ' 178), שהמכר של המג'לה נעשה על ידיה למכר על תנאי משהה, והיינו שאין זה בטל מעיקרו אלא מתקיים הוא במצב רדום עד שמתקבל האישור הדרוש. פירוש זה לא נדחה כנראה מעולם במפורש,קלב) אך מסתבר שהוא סתר הוראות נוספות של הפקודה, ולמעשה התעלמו ממנו ולא נהגו על פיו. לפי ההוראות הנוספות האלו (סע' 4, 7, ו-11), נראה שחוזה מכר צריך היה להיערך דווקא משנתקבל האישור - ולא קודם - והוא צריך היה להיערך דוקא בשטר; ויתר על כן, בסע' 11 נאמר כי "כל העברה שלא ניתנה לה ההסכמה הדרושה על פי סע' 4 תהא בטלה ומבוטלת". יתר על כן, בסע' 7 נדרש כי שטר המכר (הנערך לאחר האישור) יירשם, וברור כי הרישום לא אמור היה להיעשות בתוקף למפרע. עם זאת יש לציין כי כל ההוראות האלו לא הבהירו - כי אם טשטשו - את הבעייה, באיזה רגע בדיוק נגמר לפי זה המכר: האם משעת ההסכם שאחר אישור המנהל ושעל פיו נערך השטר (ומאז על תנאי משהה להשלמת הפעולות הנותרות), או אולי משעת גמר עריכתו של השטר, או שמא רק משהושלם גם הרישום (ובלי שום תוקף, אפילו על תנאי, בינתים).
רוב הפסיקה (לבד מפסקי הדין הבודדים שהזכרנו) קיבלה אפוא על כל פנים את ההנחה כי הסכם של מכר הנערך לפני אישור המנהל בטל מעיקרא ואין לו תקנה - אלא שבנקודה זו חזרה הפסיקה והסתבכה, מפני שהצדדים כמובן לא היו יכולים להגיע בכלל לקבלת האישור הדרוש בלי שיהא להם מלכתחילה הסכם, אשר לגביו יבקשו את האישור. התורה שהתפתחה קבעה כי במקרה שבהסכם המוקדם התכוונו הצדדים לגמור את המכר - אין בו אמנם ממש; ויתר על כן, אם בסמיכות להסכם בטל שכזה הועברה ההחזקה במקרקעין ללוקח, יחול סע' 12 של הפקודה, המטיל על כל אחד מן הצדדים קנס בשיעור רבע מערך המקרקעין. אולם, אם הצדדים התכוונו להסכם שאינו בא לגמור את המכר, כי אם רק להכין את מילוי הדרישות של הפקודה, הרי זה "הסכם למכור בעתיד", שהוא הסכם כשר וישר.קלג) כפי שראינו לעיל, בסמיכות להערה ו', "הסכם למכור בעתיד", משמעו היה "התחייבות למכור"; אך בתור התחייבות, ממילא נעשה ההסכם נתון לאפשרות של "צו ביצוע בעין", לפי דיני "האקויטי" האנגליים, למקרה שתשלום פיצויים על הפרתו לא ייראה לשופט כתקנה מספיקה לנפגע, על פי המסיבות - ואילו "צו ביצוע בעין" כזה אינו נחשב על פי דיני "האקויטי" כבעל משמעות חובית בלבד, אלא יש לו גם משמעות קניינית ממש במוחזק. באופן כזה חזרו אפוא הוראות הפקודה של העברת קרקעות ונהפכו במידה רבה על פיהן.
דיני "צו ביצוע בעין" ביחס להסכם מוקדם למכירת מקרקעין, גובשו בשורת פסקי דין אחרי הקמת המדינה,קלד) והרי סיכומם להלן. "צו הביצוע בעין" הריהו אמנם ביסודו רק צו לביצועה של התחייבות המכר, כלשונו, על ידי הצדדים, אך עם זאת מושרש הוא בכלל של ה"אקויטי", ש"דבר הצריך להיעשות דומה כעשוי". לפי הכלל הזה, כל התחייבות מכר הראויה להיות מוצאת אל הפועל הריהי ממילא גם מכר חדש, המעבירה מאליה את הזכויות נשוא ההתחייבות, כמחויב -ואם לא ברמה ה"לגלית" המלאה, הרי לפחות ברמה "אקויטבילית". אך כיצד יודעים אנו כי ההתחייבות ראויה אמנם להיות מוצאת אל הפועל? הווה אומר, כאשר הצדדים באמת מוציאים אותה לפועל בעצמם, עד למלוא הרמה ה"לגלית", או כאשר בית המשפט מוצא לנכון לצוות על הצדדים להוציאה אל הפועל - ובשני המקרים האלה מתגלה אפוא ההתחייבות כמכר "אקויטבילי" גמור למפרע. מבחינה זו, פסק הדין המצווה על ההוצאה לפועל אינו רק ציווי, אלא הוא גם פסק דין הצהרתי, המכריז על קיומו של המכר ה"אקויטבילי" מלכתחילה, משעת ההסכם, ומשמעותו הציוויית אינה חשובה עוד אלא לעניין זה, שמחייבת היא את הצדדים, באופן פסוק, לא להסתפק רק בהתגשמותו של המכר ממילא, אלא גם לעשות את הדרוש עוד מהם כדי להשלים את הדרישות של פקודת העברת קרקעות. אם בית המשפט אינו מוצא לנכון לצוות על "ביצוע המכר בעין", אין פירושו של דבר בהכרח שההתחייבות נמצאת בזה בטלה מעיקרא, אלא פירושו יכול גם להיות שאמנם נמצאת שם התחייבות למכר עתיד, אבל על כל פנים התחייבות אשר "ביצועה בעין" אינו ראוי להיכפות והפרתה יכולה לבוא על תיקונה המספיק באופן אחר.
עוד יוצא, בהמשך הדינים של "צו הביצוע בעין", כי השאלה אם הצו ראוי או אינו ראוי להינתן, ביחס להסכם מסוים, הריהי דבר הצריך להיחתך על פי שיקול דעתו של בית המשפט, אך יש כללים אחדים להדרכתו של שיקול הדעת הזה. ראשית, אין הצו ראוי להינתן בסתם לגבי הסכם שאין בו זכרון דברים בכתב, חתום על ידי הנתבע; אך אין זה כלל מוחלט: אם התובע הועמד במצב כזה אשר יהיה בכך משום פגיעה במצפון אם יורשה הנתבע לעמוד על הטענה של העדר כתב" - יינתן הצו אפילו אין שם כתב, וביחוד אם התובע החל כבר לבצע את ההתחייבות שקיבל על עצמו, או שנמסר כבר הנכס ללוקח וזה "הוציא יציאות על תיקונים או שיפורים אחרים". חוץ מזה נדרש שהתנאים העיקריים בהסכם יהיו ברורים לחלוטין, שהמכר לא יהא נתון לברירתו של אחד הצדדים (אלא תביעת "הביצוע בעין" תהיה אפשרית לכל אחד מהם), שתביעת "הביצוע בעין" לא תהיה נמנעת על פי תנאי ההסכם גופא, שהתובע לא יהא מנוע משום הזנחת העניין (laches{שיהוי, לטינית}) ושעצם "הביצוע בעין" יהיה עוד אפשרי.קלה) לבסוף, נחוץ עוד, כאמור, שתשלום פיצויים גרידא לא יהא תקנה מספיקה לתובע לפי מסיבות המקרה, ולעניין זה רשאי בית המשפט להתחשב בהתנהגות הצדדים, בסבל אשר "צו הביצוע בעין" עלול להסב לנתבע, ובשיקולי צדק אחרים.
ניתן הצו וקיבל התובע את הקניין "האקויטבילי" במקרקע, פירושו של דבר הוא שהתובע קיבל למעשה למפרע את מלוא הקניין שהיה צריך לעבור אליו על פי המכר המכוון (לרבות זכות העברה לאחרים וזכות הוצאתם של מחזיקים שלא כדין) באותם גדרים ותנאים שצריכים היו לחול על פי המכר - ובאופן שהסייג "אקויטבילי" באמת לא נותר לו בהקשר זה אלא משמעות מדומה בלבד. כי מבחינה מעשית, עניינו של הסייג הוא בכך שזכויות הקונה עשויות עוד להידחות (כפי שהערנו לעיל) מפני מי שיבוא בטענות סותרות, מכוחו של המוכר, בתמורה ובתום לב, בעוד שבמקביל לזה נעשה המוכר ל-constructive trustee{נאמן להלכה, אנגלית} של הקניין "הלגלי" לטובת הקונה "האקויטבילי". אולם סייג המשמעות "האקויטבילית" של "צו הביצוע בעין" מתיחס רק למפרע, לתקופת הביניים שבין ההסכם למתן הצו; משניתן הצו ואילך נהפך הקניין לקנין "לגלי" גמור, כאילו אף נרשם כבר במחלקת הקרקעות - שוב אין הוא יכול להיפגם גם על ידי מי שיבוא בטענות סותרות בתמורה ובתום לב, שמקורן מאוחר ממתן הצו - ואילו העובדה שהצו ניתן, הרי זו מוכיחה ממילא ששום בעל טענות סותרות כאלה באמת לא נתגלה, וודאי לא יתגלה עוד, גם לגבי הזמן שבינתיים. במצב זה, החובה שמטיל הצו להשלמת הפעולות הדרושות על פי פקודת העברת קרקעות, הריהי רק חובה להשלמתן של פעולות פורמליות, אשר למעשה אין להן עוד שום משמעות קניינית מיוחדת.
קכח) ואמנם, ראוי להדגיש: לא נכסים מוחזקים, כי אם נכסים במוחזק, - כי מעשי הקניין שסקרנו עשויים באמת להעמיד מכר של נכסים במוחזק, בין אם אותם נכסים מוחזקים בשעת מעשה על ידי המקנה ובין שאין הם מוחזקים (והיינו שאין הם מוחזקים כלל; במעשי הקניין העשויים להקנות נכסים המוחזקים על ידי גזלן נדון לחוד להלן).
קכט) לעיל, בפרקנו, סע' ג', מס' 3 ומס' 5.
קכט-1) מעשה פומבי - וביחוד רישום - עשוי להידרש כיום גם בהקנאתם של מיטלטלין מסוימים כגון מכוניות, וביחוד ספינות (ר' למשל, סע' 26 של חוק הספנות (כלי שיט), תש"ך, במדינת ישראל), אך אנו נדלג כאן על דינים מיוחדים מסוג זה.
קל) עה"ש חו"מ סי' ק"צ סע' כ"ה.
קלא) שם, סי' קצ"ב סע' י"ז.
קלב) השווה ת"א 250/46, רומנו נגד גדנסקי, פסקים מחוזיים ד', בעמ' 215.
קלג) על פי דוכן, עמ' 150.
קלד) ע"א 51-5/48, בורשטיין נגד הממונה על רכוש האויב, פסקים (עליונים), א', עמ' 429; ע"א 114/50, נסים נגד אזולאי, פסקים (עליונים), ד', עמ' 303; ע"א 136/50, זיברט נגד בית ונחלה, פסקים (עליונים) ט"ז, עמ' 141; ע"א 73/54, זילברשטיין נגד פלק, פסקים (עליונים), י"ז, עמ' 378; ע"א 185/46, מרקוביץ נגד בן סינור, פסקים (עליונים), ב', עמ' 412; ע"א 114/53, פיק"א נגד האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פסקים (עליונים), כ', עמ' 208; ת"א 2314/52, וינשטיין נגד סטופיצבסקי, פסקים (מחוזיים), ד', עמ' 342.
קלה) אין הביצוע אפשרי, למשל, כאשר המוכר חזר והקנה בינתיים את המקרקע ללוקח אחר, שבא בתמורה ובתום לב ואשר על פי זה נחשבות זכויותיו עדיפות; אולם הקנאה סותרת ללוקח שאינו בא בתמורה ובתום לב אינה מונעת "צו ביצוע בעין" לטובת הלוקח הקודם (אף אם השנייה נרשמה בינתיים). הוא גם הדין בעיקול: ד"נ 30/67 (שטרן נגד שטרן, פסקי דין כ"ב - ב', עמ' 36).