שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
א. השיתוף בחלקים בלתי-מסוימים
תורת השיתוף בנכסים ביבשת אירופה מבוססת על המשפט הרומי. דרנבורגיט) מספר כי הרומיים דיברו על "חלקים בלתי-מחולקים" בדבר המשותף; וכי יש המפרשים כי הרומאים התכוונו בכך לומר שלכל אחד מן השותפים יש - מבחינה רעיונית - חלק מתאים בכל נקודה של הנכס המשותף. אולם, דרנבורג עצמו חולק על פירוש זה, מפני שמסרב הוא להכיר באפשרות של "חלוקה רעיונית": "גוף ניתן לחלוקה רק מבחינה גופנית", מכריז הוא, ולדעתו אין אפוא להבין את המימרה הרומית כקביעת-מושג, אלא כציון נוח לצרכים מעשיים בלבד. מבחינה מושגית מקבל הוא את התורה - שהוא מיחס לה את ההסכמה הכללית של המשפטנים הרומיים המאוחרים - והאומרת כי במקרה של שיתוף בנכס, לא הדבר הוא מחולק, אלא הזכות הנתונה לשיתוף; ומחולקת היא לא במובן זה שלכל אחד מן השותפים יש חלק מן הרשויות הכלולות בה - כי לכל אחד מהם ישנן כל הרשויות כלן הגלומות בזכות, ומבחינת התוכן, הזכות היא שלמה אפוא ביד כל אחד מהשותפים לחוד - אלא מחולקת הזכות בין השותפים רק מבחינת הקפה, במובן זה שהרשויות של כל שותף ושותף נסוגות ונופלות כל אימת שאין הן יכולות לעלות בקנה אחד עם הרשויות המקבילות של השותף האחר. לבסוף נמצאת אפוא זכותו של כל שותף מעוצבת מתוך ההתחרות עם חבריו: לכל אחד מהם נופל חלק מהנאתה ומנטלה של הזכות - וכשאין ההנאה או הנטל ניתנים לחלוקה במישרין, זכאים השותפים לתיקון ממוני לפי קנה-המידה של חלקיהם. מתוך התפיסה הזאת, שדיני השיתוף הם פרי הפשרה בהתחרות על מימושה של זכות אחת, מסביר דרנבורג גם את הדין הרומי המעשי, כי במקרה שאחד השותפים יוצא מן ההתחרות, מתפשטות זכויות חבריו במידה מתאימה, באופן אוטומטי (וחלקו של השותף שיצא אינו נעשה הפקר).
תפיסה דומה מוצאים אנו אצל פלניול וריפרכ) בצרפת ואצל מסיניאוכא) באיטליה. מתוך דבריהם של אלה אפשר לדלות רעיונות כלשהם לתירוץ הערפילים שהתפיסה מעלה. אפשר, למשל, לומר שהנכס הנתון לשיתוף נתון לשורה של זכויות שוות המתחרות ביניהן, ושהזכות הנשארת לכל שותף למעשה מתוך ההתחרות נקראת "חלק". במקום זה אפשר גם לומר שהשיתוף אינו מורכב משורה של זכויות אלא מתיחס הוא רק לזכות אחת ויחידה; אבל בעוד שבדרך-כלל אין הזכות עומדת אלא לאדם מסוים - בדומה לשמש שהיתה מאירה רק לאדם אחד בלבד - הרי כאן עומדת הזכות לאנשים רבים ומאירה כביכול לכל אחד מהם לפי החלק המגיע לו. לפי תירוץ זה, "החלק" איננו בבחינת זכות לעצמו, אלא בבחינת קנה מידה להערכת כמותם של "קרני-הזכות" הראויים לשותף המסוים. אנקצרוס-להמן,כב) בגרמניה, דוחה בכלל את האפשרות לתאר את השיתוף בנכסים ולהגדירו מבחינה מושגית, ומסתפק הוא בתיאור דיניו המעשיים בלבד.
אשר לדינים המעשיים, מתחלקים הם לשני חלקים, אשר קנה-המידה להבחנה ביניהם הוא גם-כן מעורפל מבחינה עיונית. פליונל וריפר, וכן מסיניאו,כג) מבחינים ואומרים כי החלק האחד מתיחס לשליטה בנשוא של הזכות, היינו בנכס המשותף עצמו, ואילו החלק השני מתיחס לשליטת השותף בחלקו, או בעצם הזכות העומדת לו; כי במה שנוגע לשליטה בנכס עצמו, מוגבל כל שותף על-ידי הרשות המקבילה של חבריו, אבל במה שנוגע לשליטת השותף בעצם זכותו - הריהו חפשי ועצמאי לחלוטין. יוצא אפוא, לפי תפיסה זו, כי יש להבחין כביכול בין שני מיני רכוש: הנכס המשותף, שהוא רכוש השותפים, וזכותו של כל שותף בנכס, שהיא רכושו המיוחד של כל שותף לחוד ועומדת מחוץ לקשרי השיתוף.
אנקצרוס-להמן, לעומת זאת, מבחין בין רשויות הגלומות בזכות המשותפת והניתנות למימוש חלקי לבין רשויות הגלומות בזכות ושאינן ניתנות למימוש חלקי: את הרשויות מן הסוג הראשון חפשי כל שותף לממש בלי שום תלות בחבריו, אבל את הרשויות מן הסוג השני אין השותף חפשי לממש אלא עם חבריו או רק במידה שהמימוש לא יפגע באינטרסים של חבריו.
בגדר הרשויות שהשותף חפשי לממשן לבדו, חפשי הוא אפוא להעביר את מעמדו כשותף לאחרים ויכול הוא לעשות את מעמדו-כשותף אפותיקי. כמו-כן רשאי הוא להעמיד אחרים שיממשו את זכויותיו בשיתוף במקומו. מעמדו של השותף ניתן בגרמניה להיטרף על-ידי נושי השותף, אבל בצרפת אין לטרוף את חלקו של השותף בעוד שהשיתוף קיים, כי מכירת החלק הנפרד עשויה להכניס פחות מערכו היחסי האמיתי. בכמה מדינות גרמניות היה מקובל לאפשר לשותף לפדות את חלק חברו שנמכר לזרים. דין דומה לא היה נהוג במשפט הרומי, והוא לא התקבל גם בבג"ב; אולם, החוק האזרחי השוויצרי, בעמ' 682, מכניס את זכות המצרנות לטובת השותף במקרקעין.
בגדר הרשויות מן הסוג השני, רשאי השותף קודם כל להשתמש בנכס המשותף בתנאי שלא ישנה את יעודו, לא יזיקנו ולא יפריע לרשות המקבילה של חבריו. דין זה נכון לגבי כל השיטות הנסקרות. באיטליה רשאי השותף גם להכניס שינויים בנכס, על חשבונו, אם השינויים יהיו עשויים להועיל בהנאת הנכס. בגרמניה רשאי הוא לנקוט כל "פעולת ניהול" הכרחית. בשוייצריה רשאי השותף לנקוט כל מעשה הנכנס בגדר "ההנהלה השוטפת הרגילה" של הנכס, אלא אם חבריו מנעו ממנו זכות זו לפי מה שנראה להלן (סע' 647). מלבד זה, בכל השיטות, זכאי כל שותף לחלק מפירותיו של הנכס, בהתאם לחלקו.
בצרפת אין השותפים רשאים לחרוג מן הנאמר לעיל, לגבי השליטה בנכס, אלא אם מסכימים הם על המעשה פה אחד. אולם, יש לפעמים שבתי-המשפט מכירים לעצמם את הסמכות לחייב את השותפים בנקיטת "מעשה-ניהול" כלשהו, או שבתי המשפט עצמם ממנים "מנהל", שיהא רשאי לפעול כנציגם של השותפים, אף-על-פי שחלקם מתנגדים, - ולפעמים גם מאשר בית המשפט בדיעבד פעולת-ניהול שנעשתה על-ידי שותף שלא ברשות. מקום שמסכימים השותפים למעשה חורג שייעשה על-ידי אחד מהם, אין ברור לי אם יש להסכמה תוקף קנייני או שיכולים המסכימים לחזור בהם בכל עת ולבטל את הרשות שנתנו באופן חד- צדדי.
בגרמניה גם כן דורשת החריגה, בדרך-כלל, הסכמה פה אחד, אבל כל שותף יכול לחייב את חבריו שתינקטנה פעולות ניהול או שימוש המתאימות לאינטרס של כלם. חוץ מזה, יש תוקף מחייב להחלטות של רוב השותפים, לגבי פעולות ניהול או שימוש שהן טבעיות לנכס המשותף, ואת הרוב מונים לפי גודל חלקיהם של המשתתפים בהצבעה. החלטת הרוב מחייבת את כלל השותפים גם כלפי חוץ, ואף אם תתקבלנה שלא לחלוטין כדין (כגון שלא ניתנה לכל השותפים הזדמנות להשמיע את דעתם); אולם, אין בבג"ב הוראות מפורטות בדבר תנאי השלמות של ההחלטה. אנקצרוס-להמן קובע רק, שאם פעלו על-פי החלטה שהתקבלה באופן פגום, זכאים הנפגעים לפיצויים, ואף יוכלו לראות בדבר עילה לפירוק השיתוף (גם כשבסתם מנועים הם מלדרוש פירוק על-פי מה שנראה להלן). החלטת הרוב מחייבת גם את חליפיהם של השותפים הבודדים, ואף אם לא ידעו על ההחלטה, אולם במקרקעין מועילה היא כנגד חליפו של שותף רק אם נרשמה בספרי האחוזה. אנקצרוס-להמן מציין כי ההחלטה המחייבת של הרוב הריהי בבחינת שעבוד המוטל על חלקו של כל שותף בודד, אלא שאין להכליל את השעבוד מזה בשום טיפוס אחר של זכויות ריאליות המוסדרות על ידי הבג"ב.כד)
יט) בכרך א', עמ' 461 ואילך.
כ) כרך ג', עמ' 280 ואילך.
כא) כרך א', עמ' 149, ואילך.
כב) עמ' 761 ואילך.
כג) כרך ב/א, עמ' 505 ואילך.
כד) יש לציין כי מלבד שעבוד זה, המוטל על חלקו של השותף לטובת חבריו, אפשר גם שנכס השותפים ישתעבד לטובת אחד מהם, על פי הדרך הרגילה של הטלת שעבודים.