שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
הדוגמה המובהקת ביותר של מעשה קניין מסוג זה היא מסירת שטר הקנאה (או שטר התחייבות).
בדוגמה זו אין צורך להסביר מה יתרונו של השטר על פני מהימנות על סמך הסכמה שבעל פה גרידא, ואין גם צורך להסביר מדוע אין מספיק עצם רישומם של הדברים בשטר, אלא נחוצה גם מסירתו לקונה.קצ) אולם במעשה קניין זה - אין גם צריך לומר - הצד המהותי-התוכני של הדברים הוא הנוסח הכתוב, המגלם הצהרה של גמירת הדעת; מסירת השטר היא רק מעשה חיצוני, הבא להראות ולהוכיח כי ההצהרה אמנם היא כנה ועדיין קיימת - ולכן אמנם יש למנותה עם מעשי הקניין הסמליים.
לאחר מכן, דוגמה אופיינית במיוחד היא המעשה של "קניין סודר" - היינו מעשה מדומה של חליפיןקצא) - ויש בדוגמה זו מידה רב של פרדוקסליות. כי לכאורה הרי זו דוגמה מובהקת של צורניות מלאכותית, אך למעשה מתברר כאן ההפך. קניין סודר הומצא, כי אדם שאינו סומך על קניין הנאת המהימנות הבלתי צורני, והוא מבקש לו איזו צורה חתוכה של מעשה קניין, מכל מקום קשה לו גם להשתמש בחיי יום יום בצורת השטר (או הכתב), שהיא אמנם הגיונית ומכוונת מאוד מבחינה מהותית, אך כרוכה בבזבוז זמן ואינה בהישג ידו של כל הדיוט, ללא סיועו של מומחה - ובכן קמו והמציאו את קניין הסודר, לא כחובה כי אם כברירה, ולא כדי להכביד צורה, כי אם דווקא להקל; וההקלה היא עד למשהו שהוא חד משמעי מאין כמוהו לעניין עקרון מעשה הקניין, ועם זאת קל ואוורירי וניתן לביצוע על ידי כל אדם ובכל זמן ומקום, ואף עם הארץ גמור או אילם - אלא אם כן נעלה על הדעת שהאנשים באו לעסק ערומים כביום היוולדם ואין גם תחת ידם שום דבר שלהם.
תפקיד הקלה דומה ונוסף, נועד למעשי הקניין בצורת תקיעת כף או סיטומתאקצב) - ובסיכום ניתן להסיק על מהותם המשפטית של מעשי הקניין הסמליים כלהלן. מצד אחד, ברור שבאים הם להפגין את קיומה ואקטואליותה של גמירת הדעת, אך מצד שני ברור גם כן שאין הם באים רק להפגינה, אלא נועדים הם לשמש גם תחליף למעשה של התחלת הביצוע, אשר אותו מוסיף המשפט לראות כדרישה עקרונית. אכן, סמליותם היא בכך שבמקום מעשה ענייני-מהותי של התחלת הביצוע מכניסים הם מעשה שאינו נחוץ לגופו, אף שעל כל פנים יש בו כאילו התחלה של ביצועקצג) - ומתוך צירוף הדברים ניתן גם להסיק משהו בדבר היחס הכללי בין גילוי גמירת הדעת לבין המעשה החומרי-האובייקטיבי הצריכים להזדמן במעשה הקניין על פי דיני ישראל. אמרנו לעיל שגם בדיני ישראל צריכה גמירת הדעת להשתקף מבעד למעשה הקניין (באופן שגם כאן, בעצם, אפשר אם כן לראות את מעשה הקניין כגילוי גמירת הדעת) - ואכן פשוט הדבר; שהרי אם מעשה הקניין הוא מעשה שעל פי המסיבות מוּכר הוא כהתחלת ביצועו של השינוי המשפטי המכוון - או לפחות מעשה המסמל ביצוע כזה - ממילא יוצא כי גמירת הדעת להסב את השינוי, לראותו כקיים ולהיכנס למערכת היחסים החדשה הנובעת ממנו, מובנת בזה מאליה, כיסוד מושגי נתון. אולם, מצד שני העובדה שאין מסתפקים אף בהצהרה החגיגית, המפורטת והמלאה ביותר של גמירת הדעת, אלא דורשים לה דווקא השלמה במעשה המגלה כניסה ממשית ליחסי השינוי המכוון, בהתגשמותו, הרי זה מורה כי ההשלמה אמנם אינה נחוצה בבחינת יתר צורה לגילוי גמירת הדעת, אלא נחוצה היא בזכות עצמה - להראות כי לא זו בלבד שהצדדים גמרו על השינוי בדעתם, אלא הם גם עברו בדעתם את הגשר שבו אמנם כבר קם השינוי ונהיה - והלא באמת רק משברור וגלוי כי השינוי לא רק רצוי, אלא הוא גם נוצר והשתבץ כבר בסדר הדברים, יכול המשפט להתערב ולקיימו, כשמישהו מנסה להפירו.
משהגענו למסקנה זו אפשר אמנם לחזור ולטעון, שמכל מקום מעשה הקניין אינו מועיל אלא באשר מגלה הוא איזו דרגת שלמות של גמירת הדעת (באגב נעיר פה שדרגת שלמות זו, במיוחד, היא הנקראת סמיכת הדעת - ועוד נחזור לכך, כמובטח). וודאי, טענה שכזאת תהיה בלי ספק נכונה. אולם העובדה נשארת שאין המשפט מקבל כמכשיר יעיל שום גילוי שיהא בו רק לציין את גמירת הדעת הסובייקטיבית גרידא, אלא דורש הוא גם כיסוי לגמירת הדעת בפועל ממש - ולא בבחינת הוכחה, אלא בבחינה של כיסוי, כי רק כיסוי כזה יש בו באמת משום גמר סופי ומוחלט של הדעת - ורק כיסוי כזה הוא המתקבל (בדיעבד) כמכשיר להסבת השינוי.
דברים אלה, חשיבותם העיקרית היא להבנת המבנה הטכני של המשפט העברי בענייננו. מבעדם שוב מתגלה אמנם גם יתר העמקות של המחשבה המשפטית העברית, אך שוב איני רואה לומר שיתרון זה, בנקודה זו, אמנם יש לו איזו משמעות עיונית כללית, שניתן להעריכה במופשט.קצג-1) ברור רק שמסתעף מכאן הבדל מעשי מסוים בין היווי "העסק המשפטי" באירופה לבין היווי מעשה הקנין על פי דיני ישראל, ועל הערכת ההבדל הזה נעמוד לגבי כל סוג וסוג של מקרים לגופו, כפי שיזדמן לנו הצורך בהמשך החיבור.
בינתיים, כדי להשלים את התמונה, נחזור פה עוד למקרים שבהם גם במשפט העברי, ההצהרה על גמירת הדעת היא עצמה מגלמת את מעשה הקניין.
הדוגמה המובהקת ביותר, שכבר הזכרנוה לעיל, בהערה ד', הריהי ב"אמירה לגבוה", היינו בהוצאת נכסים להקדש. כאן, מטבע הדברים אין התחלת ביצוע של השינוי המכוון אלא במשהו מופשט - בזה שהנכס נעשה אסור בהנאה; ויתר על כן, מטבע הדברים, כל עיקרו של הענין אינו כאן אלא בין האדם לבין עצמו - בין האדם לבין רצונו ומצפונו בקדושה - ומשמע שמטבע הדברים, עצם הגיבוש המתאים של הדעת הריהו כאן הקובע את השינוי המכוון. אכן, באופן עקרוני תופס ההקדש אף אם לא היה לו שום גילוי חיצוני כלל, והגילוי החיצוני - האמירה - נחוץ רק כדי לתת תוקף לשינוי בקרב בני האדם האחרים.קצג-2) לפי זה, על אף ההכרה בעצם גילוי גמירת הדעת כמעשה קניין, אין כאן אם כן שום סטייה אמיתית מן הגישה העקרונית שניתחנו לעיל.
דומה לזה במידה רבה המצב בהפקרה, שזוהי הדוגמה השנייה, בה מתקיים מעשה הקניין על ידי עצם גילוי גמירת הדעת.קצד) טעם הדבר הוא שגם כאן, מטבע הדברים (או ביתר דיוק, על פי הגדרתם המהותית) אין השינוי תלוי אלא בגמירת דעת האיש, בינו לבין עצמו: קניינו בנכס תלוי בדעתו להיות בעליו, ומשמסיר הוא את דעת הבעלות ממילא מוגשם גם ההפקר בפועל ממש, והנכס נהפך להפקר על פי דין.
דומה לזה גם כן המצב במחילה, שאף היא "אינה צריכה קניין", ודי לה בהצהרה גרידאקצה) - ואף על פי שכאן שוב אין לנו עניין במשהו לגמרי חד צדדי, כי אם ביחס שבין נושה לחייב מסוים. נראה לומר שלוּ בא הנושה להסתלק בהצהרה גרידא משעבוד הנכסים בראוי, המבטיח את החוב, אמנם אי אפשר היה לראות בכך שום התחלה של ביצוע, ולכן אמנם אין הצהרת המחילה יכולה להועיל כשלעצמה, אם נבקש לתפוס את הדברים מצד זה;קצה-1) אבל באמת, כשמודיע הנושה לחייב כי הוא מוחל לו אין הוא מתכוון רק לשעבוד הנכסים בראוי, אלא קודם כל לשעבוד הגוף - לחיוב החל עליו מבחינה מוסרית ומשפטית באופן אישי - וכאשר שומע החייב כי חיוב זה נמחל לו, ממילא נופל העול ממצפונו וחדל הוא מדאגת התשלום, והרי זה אפוא לא רק התחלה של ביצוע, כי אם ביצוע גמור ומושלם, הגורר ממילא גם את סיום שעבוד הנכסים.
באותו אופן ניתן להסביר את גמר ההקנאה בגילוי הרצון בלבד, כאשר המדובר הוא בהקנאת חפץ המוחזק כבר מקודם על ידי הקונה, בבחינת שומר למקנה (או גזלן).קצה-2) המקנה הריהו כאן, פשוט, מוחל על זכויותיו כבעל בית, - וכאשר הזכויות האלו מסתלקות, והקונה נמצא כבר ממילא מוחזק בחפץ שעל הקנאתו מדובר, הרי שזכותו בחפץ מתקיימת כבר ממילא בממש באותם הגדרים שעל פיהם חלה מחילת המקנה.קצה-3)
ולבסוף, העברת חוב ב"מעמד שלשתן", שגם היא מתקיימת לכאורה על ידי עצם ההצהרה על גמירת הדעת.קצה-4) אולם, למעשה אין כאן סתם הצהרה, כי אם הוראת פעולה מן הנושה לחייב, ויתר על כן - יש כאן שמיעת ההוראה מצד הנמחה, באופן שלנושה ולחייב אין עוד פתחון פה להתכחשות - והרי זה אפוא שוב מעשה של שינוי אשר מטבע ברייתו הוא כבר קיים ועומד.
קצ) אמנם, באירופה נראה שאף כאשר נדרשת עריכת הדברים בכתב, מכל מקום אין הכרח שהכתב יימסר לצד שכנגד, אלא מספיק שהצד שכנגד ידע את תוכן הכתב (ר' אנקצרוס, עמ' 488). אך אין צריך לומר עד כמה אוורירי הוא מעמדו של הצד שכנגד (הקונה) כאשר הכתב באמת נגנז או מושמד פשוט תחת יד המקנה.
קצא) עה"ש חו"מ סי' קצ"ה סע' ג'.
קצב) שו"ע חו"מ סי' ר"א.
קצג) מתן השטר - בבחינת מעשה המעניק לקונה תעודה כי השינוי המכוון אמנם כבר הוגשם לזכותו; מתן הסודר - בבחינת מעשה שיש בו כביכול מתן תמורה לקנייה; רישום הסיטומתא - בחינת סימן המגלה בגוף המימכר, ששוב אין זה שייך למקנה, כי אם לקונה; ואף תקיעת הכף - בבחינת מעשה המסמל כי לא זו בלבד שהצדדים הסכימו על השינוי, אלא אף רואים אותו כמבוצע.
קצג-1) את עצם ההבדל העיוני אפשר להגדיר אולי בכך, שבעוד שהשיטות האירופיות נראות בנקודה זו כנמשכות ביחוד אחר מושגים נטייה מורליסטית, כגון כבוד הרצון הפרטי, כיבוד הסכמים, החובה לקיים הבטחות, קדושת המלה המוצהרת, הרי דיני ישראל נראים כבלתי מתרשמים מכל זה ביותר, וקנה המידה להכרתם אינו בפראזות, כי אם בעובדות. ההבדל הוא כמובן אופייני ומעניין עד מאוד, אך עניינו הוא לאו דוקא משפטי מקצועי, כי אם, בעיקר, פסיכולוגי.
קצג-2) ר' אנציקלופדיה תלמודית, ערך הקדש, עמ' שנ"ד-שנ"ה, וערך דברים שבלב, עמ' קפ"ד-קפ"ו.
קצד) ר' בספר על "דיני הקניין המוחזק", פרק א', סע' ד'.
קצה) טור חו"מ סי' רמ"א סע' ג', ור' בבית יוסף שם.
קצה-1) השווה כתובות פ"ג א'.
קצה-2) ר' בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ג', סע' י', מס' 1, הערה קל"ד. - עה"ש חו"מ סי' רמ"א סע' ב'.
קצה-3) בקשר לכך יש לציין כי העברת החזקה לשומר, כשבעל הבית פשוט מניח את החפץ לפני השומר כמוסכם עמדו ("ההחזקה ודיניה", פרק ג', סע' י', מס' 2, בסמיכות להערה קל"ז) אינה שייכת לכאן. בעניין זה אמנם אין הדברים נחתכים מכוח גילוי הרצון גרידא, כי אם באמצעות הפעולה של הנחת החפץ או הסתלקותו המעשית של בעל הבית.
קצה-4) שו"ע חו"מ סי' קכ"ו.