ג.א.1.

אף-על-פי-כן, עוד פעם אחת נזכיר את "החזקת-הנוהג" בקשר למובן נוסף של "חזקה" המתפתח על יסוד זה. כפי שהערנו פה, לפי שיטת הרמב"ם, עשוי נוהג קיומו של תשמיש או נזק להגיע לכלל זכות להתמיד בנוהג - ומתוך שזכות זו צומחת על סמך "החזקת הנוהג", קרויה אף היא חזקה.^י) בהמשך ההתפתחות באו לציין במונח "חזקה" גם זכויות אחרות הצומחות מן הנוהג ושאינן מתבטאות דווקא בשעבוד של נזק או תשמיש^יא) - וכך נעשתה ה"חזקה" מונח מקביל להתישנות המקנה, או ל-usacapio {התיישנות מקנה, _לטינית}של השיטות האירופיות. אנו נבחין מושג זה במונח "זכות-חזקה".

מלבד זה יש להבחין ב"חזקה" גם מובן חמישי, הקרוב למובן של חזקה מחד והחזקה מאידך, אך הנבדל למעשה משניהם. כוונתנו ל"חזקה" או "מוחזק" - כאנטינום כללי למושג "המוציא מחברו", המציין את בעל-הדין שעליו חובת הראייה בהתדיינות עם חברו.^יב) ניגוד זה בין "מוחזק" ו"מוציא" נוצר אמנם בדרך-כלל בין אדם המחזיק בנכס בפועל לבין אדם התובע את העברתו לידו - ובמסיבות אלה, ממילא מתלכד המובן הנידון של "מוחזק" או "חזקה" עם המובן של החזקה;^יג) וכן מצד שני, מאחר שההחזקה גוררת כאמור חזקה - ומאחר שאפילו חזקה שלא על סמך החזקה מעבירה כמובן את נטל הראייה על הצד שכנגד - ממילא נוטה המובן הנידון של "חזקה" ו"מוחזק" להתלכד גם עם המושג של חזקה במובן הנחה.^יד)

אולם, המובן הנידון של "חזקה" ו"מוחזק" עשוי באמת לשמש גם במקום ש"המוחזק" איננו מחזיק כלל,^טו) גם במקום שברור לנו מלכתחילה כי אין ל"מוחזק" זכות אמיתית^יז) או שזכותו מפוקפקת,^יח) ואף במקום ש"המוחזק" הוא התובע ומעמד "המוציא מחברו" ניתן לנתבע^טז) - ובסך-הכל מסתבר כי עומדים אנו כאן בפני מושג של "חזקה" במובן המיוחד לעצמו. את החזקה במובן זה נציין במונח של חזקת-הדין (היינו שמלכתחילה רואים את הדין כאילו הוא עם "המוחזק"), אחר ששייכת היא יותר לעצם סדר מהלכו של הדין מאשר לתוכן המהותי של דיני הראיות.

ולבסוף, יש עוד ל"חזקה" ו"מוחזק" גם מובן משפטי ששי: כי נכס נחשב כ"מוחזק" לפלוני גם כשפלוני אינו מחזיק בו למעשה, או שמוחזק הנכס אפילו כנגדו בידו של אחר, אלא שיש לפלוני קניין הווה בנכס - בהבדל מנכס ראוי, שקניינו צפוי רק על-פי דין לעתיד.^יט) כאן, במלים אחרות, ה"חזקה" היא אפוא באמת לא חזקה או החזקה כלשהי, במובנים שאמרנו, כי אם רק מונח טכני מקוצר למושג של קניין הווה. אף-על-פי-כן, בנקודה זו לא נתנזר מן הרב-משמעות שבמונח הנידון, כי ההבחנה בין קניין "במוחזק" וקניין "בראוי" נשתרשה כבר כשם-הדבר המובהק בעניינה, - וגם סכנת הטעות מכיוון זה היא קרובה לאפסית, אחר שהשורש "חזק" אינו משמש כאן אלא בצורה היחידה של שם-התואר "מוחזק" ודווקא בהקשר המיוחד של קניין.

על הזדהות המושגים "חזקה" ו"רשות" נעמוד להלן בפרק מיוחד.

י) ר' למשל פירוש ר' עובדיה מברטנורה על המשנה בבבא בתרא פ"ג מ"ו: "ואין לו (למרזב) חזקה" - היינו "שיהיה תמיד עומד" באותו מקום.

יא) ר' גולאק, א', עמ' 172 ואילך.

יב) ביחס לכלל "המוציא מחברו עליו הראיה" ר' למשל משנה בבא קמא פ"ג מי"א; ודוק שאין לכלל הזה משמעות אלא בצירוף לכלל שכנגד, שכל עוד אין לנו ראייה מכרעת לסתור, הדין הוא "אוקי ממונא בחזקת מריה" (בבא קמא קי"ח א').

יג) ר' למשל תוספות על כתובות ע"ו א', ד"ה על בעל החמור: "אעפ"י שהוא מוחזק (במובן מחזיק בפועל)... ולהוי אידך המוציא מחברו עליו הראיה"...

יד) ר' רש"י על כתובות ע"ו ב', ד"ה ואכתי לא דמי התם: "משום דחזקת הגוף (היינו החזקה שדברים מתמידים במצבם) מייפה כח האב (בהתדיינות על בתו, כנגד בעלה), וי"ל העמידנו על חזקתו, הלכך בעל מייתי ראייה"; ולפי זה לכאורה אי-אפשר להכריע אם "אוקי ממונא בחזקת מריה" משמע להעמיד את הממון בהחזקת הבעלים, ולהימנע פשוט מלהוציאו מידם בלי ראייה, או הפירוש הוא להעמיד את הממון בחזקת זכותם של הבעלים - לאמור שהחזקתם מוכיחה בינתים את זכותם באופן חיובי, ולכן אין להוציא מידם.

טו) ר' תוספות על בבא מציעא ב' ב', ד"ה התם, שגם בלי החזקה בפועל - אלא על סמך חזקת הזכות שבהחזקה קודמת - עשוי אדם להיקרא "תפוס" (או "מוחזק"), כדי שחברו ייחשב כמוציא מחברו, שעליו הראיה.

טז) דוק בשו"ע חו"מ סי' קל"ט סע' א'-ב' וסי' קמ"ו סע' ט', שאף מן המחזיק שאינו טוען זכות לעצמו לא יוציאו את החפץ אלא בראייה.

יז) מקור הכלל "אוקי ממונא בחזקת מריה" הוא דווקא במקום ש"המוחזק" עצמו אינו טוען זכות ברורה לעצמו, אלא טוען רק "שמא".

יח) ר' הגהת הרמ"א על שו"ע חו"מ סי' ד', ובאר הגולה שם, שבענייני מסים - "הקהל נקראים מוחזקים לגבי היחיד", "ואמרינן ליחיד ברר ראיותיך, כי המוציא מחברו עליו הראייה".

יט) ר' ניתוח הדברים בחיבור על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", חלק ב' פרק ה', וביחוד הערה ל"ח, וכן סע' ב' בפרק ז' והפרקים ח' וט'.

הדף הבא