שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
אך אין צריך לומר כי הסדר מסוג זה אין לו ולא כלום עם ההגדרה המהותית של משכון במוחזק, אשר בה מושרש מושג המשכון. כאן נעלם הגורם העקרוני של זכות-החזקה, ואף אין כאן בכלל פיצול של רשות או רשויות מסוימות מתוך מכלול התביעה הערבה, כי אם יש העברה מסויגת של מכלול התביעה כלו - וננסה עתה להבין כיצד משתלב הסדר כזה במערכת המושגית העולה לנו מתוך דיני ישראל.
מסתבר שההסדר הוא על-כל-פנים שעבוד-משנה של נכסי-הערבות הראויים על-פי התביעה (ושעבוד פשוט של נכסי הפרעון הראויים על-פי התביעה לחילופין). כי אמנם, אין כאן פיצול של רשויות מסוימות לטובת הנושה, אבל על-כל-פניםמג) גם אין הנושה מקבל את כל מכלול הרשויות הקנייניות הגלומות בתביעה הערבה, בשלמות, כי אם רק במידה שנחוץ הדבר לגביית זכותו הנערבת - ובכן, יש כאן על-כל-פנים פיצול שעבודי בתחום הגדרתנו. הדבר יתברר בעליל, אם נמשיך ונתחקה באופן אנליטי על משמעותו המעשית. כל זמן שנשארים הנכסים בראוי, משתמע מתוך ההעברה שיש לנושא קודם-כל אפותיקי, למכור את הנכסים, ושנית - אפשרות לממש את שעבוד-הנכסים שבתביעה לעצמו, בגדרי הנחוץ - ואלו הן זכויות שעבודיות בפשטות. מלבד זה יש לנושה, מכוח ההעברה, אפשרות לגבות את הפרעון במישרין - אבל אף זו אינה ניתנת לו אלא בגדרי הנחוץ; ומשמע שאם הפרעון הוא כסף בסכום העולה על החוב הנערב - זכותו של הנושה איננה בעלות על כלו, כי אם רק זכות לתפוס חלק ממנו (בדומה לשעבוד של הפקת חומרים מן הקרן). אם, מצד שני, הפרעון הוא בנכסים מוחזקים שאינם כסף - מתחייב גם-כן שהנושה לא יוכל לגבות את הפרעון על דרך בעלות, כי אם רק על דרך ערובה - ומשמע שההעברה, על אף כלליותה, תחזור ותצטמצם כאן לזכות של אפותיקי משכון או משכנתא במוחזק - היינו שוב, פשוט, לזכות שעבודית.מד) אם לעומת זאת, יבוצע הפירעון במישרין על-ידי מעשה שאין בו קניין (כלומר שירות), מסתבר שהנושה יקבל את השירות, ובמידה שיעלה ערך השירות על הזכות הנערבת יצטרך הוא לפצות את חברו מדין "זה נהנה וזה חסר"מה) - אבל על-כל-פנים אין כבר העניין משפיע על המבנה המושגי בתחום הקנייני. נשארת אם-כן בעיה רק למקרה שהפרעון הישיר הוא על-ידי הספקת נכסים בראוי, שאז גם הערובה תצטרך להיות בראוי; אבל כפי שאנו מבררים והולכים - אף ערובה כזאת היא שעבוד.
אם נתבונן עתה בדיני "משכון התביעה" באירופה, נראה שאמנם חותרים הם אל המסקנות המעשיות שהסקנו;מו) אך המושג של "משכון התביעה", המבוסס על גישה של שעבוד התביעה עצמה, אין לו מוצא מושגי-אורגני לאותן מסקנות, והגיון הדינים הנקבעים באירופה נשאר אפוא מעורפל וגם חסר לפעמים עקביות מעשית:מז) נראה שהמחוקק גישש כאן את דרכו באפלה. לעומת זאת, הגישה המושגית העברית פותחת כאן את האופקים לשיטה הגיונית עקיבה, - ואף-על-פי שהדינים המעשיים בתחום זה אינם מפותחים במקורות העבריים כמעט כלל, אפשר על-פי השיטה העברית להגיע לדינים המעשיים על-ידי ניתוח מושגי פשוט, כפי שראינו, ואפשר גם להעריך ולשפוט על-פיה את מידת ההצדקה האובייקטיבית של הדינים בשיטות האחרות.
מג) בהבדל ממה שראינו לעיל בהעברת מכלול הזכיון לפירותיו - בהערה ל"ו.
מד) על ההבחנה בין כסף ושאינו כסף ראה להלן, בפרק האחרון של מחקרנו.
מה) בבא קמא כ'-כ"א. הדברים אמורים במקרה שזכות השירות אינה דווקא אישית, וניתנת להעברה. אם לא כן - כפי שאמנם בדרך-כלל יש לצפות - ממילא לא ייערך שם שעבוד הערובה בכלל, או שעל-כל-פנים יסוכל השעבוד על ידי עשיית השירות, כדרכו, לזכאי המקורי.
מו) ר' מקורות בהערה מ"ב לעיל.
מז) כגון דרישת ההשלשה של נכסי הגבייה לכל זמן שלא הבשילה זכות הנושה להיפרע - בסע' 1281 של הבג"ב וסע' 2803 של החוק האיטלקי, - אף-על פי שבמשכון המוחזק אין בסתם צורך בהשלשה.