שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
כשיש דעת אחרת מקנה, והיינו כשמועברת ההחזקה מאדם למשנהו, יש להבחין בין העברה לשם בעל-בית, העברה לשומר והחזרה לבעל-הבית מיד השומר או הגזלן.
ההעברה לשם בעל-בית מתקשרת מבחינה השוואתית לבעיות שהעלינו בסי' 8 מסע' ה' בפרק הראשון של מחקר זה. שם ראינו כי השיטות האירופיות נוטות להבדלה חתוכה בין גורם העברת ההחזקה לבין גורם העברת הזכות. בדיני ישראל, לעומת זאת, נראה שאפשר להסיק כי העברת ההחזקה לשם בעל-בית תיתכן רק אגב העברת הזכות - או הקנאת החפץ - ובאמצעותה; כל הקנאת חפץ מוחזק, בקניין שיש עמו זכות-החזקה, הריהי ממילא גם העברת ההחזקה בו, ואילו מי שאיננו מקנה או אינו יכול להקנות, ממילא אינה שייכת בו גם העברת החזקה.
התלכדות זו מתחייבת על-ידי שלשה גורמים משלימים. הגורם האחד הוא, שהדרכים הראשוניות לגמירת הקנאה אינן אלא מעשי-החזקה מן הסוג שתיארנו לעיל, ולוּ יהא שמעשים אלה מבוצעים כאן דווקא על-פי הרשאת המחזיק הקודם ולשם הגשמת הסכם-הקנאה שנערך קודם עמו; ויוצא אפוא כי גם ההקנאה עצמה אינה יוצאת כאן לפועל אלא על-ידי עצם אותו המעשה שעל-ידיו נעשה הקונה למחזיק.קכב) עם זאת, הכוונה שבמסגרתה מתקיים פה מעשה-ההחזקה אינה רק כוונה של תפיסה בלבד, אלא היא כוונה קניינית - ומשמע כי המעשה כלו מתעלה פה לרמת דיני הקניין, והעברת ההחזקה מופיעה כתוצאה שבאגב של העברת-הקניין, בלי שיהא לה שום מעמד עצמאי.קכג)
הגורם השני הוא, שאם ההקנאה אמורה לצאת אל הפועל שלא על-ידי מעשה-החזקה, הרי דיני ישראל מכירים בפירוש וללא סייג במה שהאירופים קוראים constitutum possessorium abstractum {העברת החזקה המשפטית בלבד, לטינית} - ועל-ידי עצם אותו המעשה הגומר את ההקנאה נעשה המקנה ממילא שומר ללוקח, והלוקח נעשה מחזיק-בעל-בית (ובלבד שהזכות המועברת תהא אמנם כוללת בה את זכות ההחזקה, ושבשעת מעשה יהא אמנם החפץ מוחזק על-ידי המקנה). גישה זו מתאפשרת על-ידי כך שהיחסים ההדדיים בין בעל-הבית ושומר, באין חוזה מפורש בקשר לכך ביניהם, מוסדרים בדיני ישראל במישרין על-פי דין, כפי שנראה עוד בפרוטרוט בפרק מיוחד להלן; אין אפוא בדיני ישראל מקום לפחד מפני הערטילאות הכרוכה ב-constitutum possessorium abstractum: "הקונסטיטוט" הזה איננו כאן "אבסטרקטי" בכלל - ובסך-הכל שוב חוזרות כאן אפוא העברת-ההחזקה והעברת הקניין ומתלכדות לאחת, במסגרת של העברת הקניין.קכד)
אך יתר-על-כן, ההכרה ב"קונסטיטוט פוססורי", בכל הקנאה המתבצעת במסיבות המתוארות, מתחייבת באמת לא רק בתוקף הנתונים המיוחדים של המשפט העברי, אלא גם מטבע העניין; שהרי המקנה הנשאר להחזיק בחפץ בפועל, בעוד שאת הקניין שהיה מזכהו בהחזקה זו מעביר הוא לאחר, ממילא נעשית החזקתו כפופה, מטבע העניין, לזכויות הלוקח - ובמידה שהשיטות האירופיות מתעקשות לראות במקנה אף בתנאים אלה, מחזיק עצמאי, הריהן רק מתעקשות אפוא על ראייה של כזב.
ומצד שני, כשהשיטות האירופיות מכירות אף הן בפה מלא ב"קונסטיטוט פוססורי" - היינו ב-constitutum possessorium concretum {העברת החזקה בהסכם, לטינית}, המסדיר בפירוש את יחסי האנשים שאנו קוראים להם בעל-בית ושומר, - ומדמות הן למצוא אפשרות ל"קונסטיטוט" כזה לא רק אגב הקנאה או העברה של זכויות, אלא גם בנפרד מהעברה של זכויות, וכאילו היה "הקונסטיטוט" מוסד מיוחד של דיני ההחזקה כשלעצמם, - הרי שוב מפליגות הן לראייה שהיא כוזבת מטבע הדברים. כל "קונסטיטוט", בין "אבסטרקטי" ובין "קונקרטי", הריהו - כזכור - הסכם, שבו נהפך המחזיק לשומר לזולתו, או מקבל עליו עול בעל-בית; ואין צריך לומר כי הסכם שכזה, מעצם טיבו, אינו יכול להתרחש אלא תוך העברת זכויות המחזיק, כלן או מקצתן, לבעל-הבית החדש. אכן, העברת זכויות כזאת היא כל התוכן כלו של "קונסטיטוט פוססורי"; ואם אין למחזיק זכויות אמיתיות בחפץ - להבדיל ממעמד של החזקה בלבד - ממילא אין לו מה להעביר במובן שיחייב אותו לשאת את עליונות הזולת, ו"קונסטיטוט פוססורי" אמיתי לא יתכן בו.קכה) במלים אחרות, אפוא, פירושו של דבר הוא, כי לא זו בלבד שכל הקנאה מתאימה ראויה להיחשב באמת כ"קונסטיטוט פוססורי", אלא גם מטבע הדברים הוא שלא יתכן כלל "קונסטיטוט פוססורי", אשר לא יהא אלא פועל יוצא של הקנאה מתאימה בעלת-תוקף - ובדיני ישראל נראה באמת ש"קונסטיטוט פוססורי" אחר אף לא עלה מעולם על הדעת.קכו)
ובזה מגיעים אנו לגורם השלישי המחייב את התלכדות-הדברים שאמרנו. כאן מתברר העניין מתוך השאלה, מה אם-כן דין העברת ההחזקה מן הגזלן - אחר שאין הוא מסוגל, לפי מה שראינו, ל"קונסטיטוט פוססורי"קכז) - ומה דין העברת ההחזקה בהקנאה תקפה, כשהחפץ אינו בשעת-מעשה ביד המקנה?
קכב) שו"ע חו"מ סי' קצ"ב, קצ"ו, קצ"ז, קצ"ח ור'.
קכג) השווה סע' 929 בבג"ב הגרמני.
קכד) דוק בבבא מציעא מ"ז ב', "אמר ר' יוחנן, דבר תורה מעות קונות" וכו', וכן כתובות ע"ו א'-ב'. מסקנה הפוכה עשויה אמנם להשתמע לכאורה מדברי רבנו ירוחם בספר מישרים נ"ט סוף ח"ד, שהובאו בב"י על חו"מ סי' קצ"ח, בסוף, ומשם שוב בנתה"מ על סי' רצ"א ס"ק ג', שסתם מוכר בקנין סודר אינו נעשה שומר חנם בחפץ, אלא רואים אותו כאילו העמיד את החפץ לרשות הלוקח, והוא עצמו הסתלק מאחריותו. אולם, באמת מסתבר שאין בדברים אלה סתירה למסקנתנו העקרונית, אלא רק פירוש מסיבתי - ופירוש מפוקפק למדי - ביחס לכוונת הצדדים, על רקע של תפיסה עקרונית המזדהה דווקא עם המסקנה שהעלינו. ר' גם להלן, פרק ו', סע' ז, סי' 4.
קכה) ר' בכיוון זה סע' 1938 של ספר החוקים האזרחי הצרפתי, סע' 1778 של ספר החוקים האיטלקי, סע' 479 של חוק החיובים השוייצרי - היוצאים מן ההנחה כי השומר לגזלן אינו אחראי לאמיתו של דבר כלפי בעל-הבית שלו, כי אם לבעל הנכון; ור' סע' 933 של הבג"ב, לפיו אין ה"קונסטיטוט הפוססורי" של הגזלן גומר הקנאה אפילו ללוקח בתום-לב.
קכו) כך לאור העובדה שבמקורות העבריים אין אנו מוצאים אף פעם את מוסד "הקונסטיטוט הפוססורי" כמוסד עצמאי - באמת אין לו אפילו שום ביטוי מושגי מיוחד, - והריהו עולה רק באופן אנליטי, בכל מקרה מתאים, מתוך דיני הקניין, כפי שמובא בהערה קכ"ד לעיל. - לעניין חוסר-יכולתו של גזלן להקנות (וממילא גם להעביר החזקה בדרך "קונסטיטוט פוססורי") ר' דברי ר' יוחנן בבבא קמא ס"ח ב', ושו"ע חו"מ סי' רי"א וסי' שע"א. עם זאת מתעוררת שאלה ביחס לגזלן במיטלטלין אחר יאוש הבעלים. גזלן זה יכול להקנות; אך לפי הגהת הרמ"א בשו"ע חו"מ סי' שס"א סע' ה' תלויה יכולת זו בשינוי גמור ומוחלט של הרשות - ומאחר שהקנאה המתבצעת שלא על-ידי מעשה-החזקה, הרי אף אם יש בה "קונסטיטוט פוססורי", אין בה מכל-מקום שינוי גמור ומוחלט של הרשות, נראה שאין הקנאה כזאת יכולה להועיל לגזלן. הגזלן - אף כשהוא יכול להקנות - הריהו יכול להקנות אפוא רק על-ידי מעשה-החזקה, ונראה שהוא הדין לא רק בגזלן אחר יאוש, אלא גם בגזלן המתימר להקנות את המיטלטלין, לקונה הבא בתום-לב והזוכה על-פי "תקנת השוק", כפי שנראה להלן. סייג מסויים לדברים אלה מתחייב רק במקום שההקנאה נעשית לזכותו של אדם המחזיק כבר בחפץ מלכתחילה, כפי שיתברר בהמשכו של סעיף זה.
קכז) לחוסר-יכולתו של גזלן להעביר החזקה בדרך "קונסטיטוט פוססורי" (היינו בדרך-הסכם, בהבדל מהעברת ההחזקה בפועל ממש) אפשר לצרף גם הצדקה מעשית, בנוסף להסבר העיוני שראינו. כי אמנם, יכול אדם להיעשות שומר לבעל-בית גזלן, כדי שדיני ההחזקה יחולו על השומר, המחזיק בפועל, בלי שגם בעל-הבית הגזלן יחדל להיחשב כמחזיק, אחר שהחזקתו נמשכת למעשה באמצעות השומר; אך ודאי אין טעם להכיר באדם כגזלן בחפץ הזולת, כשהוא מצידו כלל לא נגע בו, ורק נכנס לגביו בהסכם חסר-תוקף, אשר הצד שכנגד אף יכול להתכחש לו בכל עת. - שיקול זה אינו נסתר מבבא קמא דף ע"ט עמ' א', ששם מדובר על אפשרות של שמירה לגזלן אפילו כשהגזלן בעל-הבית לא החזיק מלכתחילה בעצמו, ורק נעשה הוא גזלן באמצעות התפיסה שתפס השומר תם-הלב בשבילו. ההבדל הוא ששם על-כל-פנים מתחילה ההחזקה באמת מכוח תפיסה המגלמת בה את כוונת הגזלה של בעל-הבית, בעוד שכאן עוסקים אנו בהסכם שבו מתיימרים אנשים ליצור מעמד הדדי ביניהם לגבי חפץ של שלישי, המוחזק כבר על-ידי אחד מהם בגזלה.