א.ד.

ד. מערכת מושג ההחזקה בגרמניה ובשוייצריה^נ)

ההבדל הראשון שבו נתקלים אנו במשפט הגרמני והשוייצרי לעומת דיני הפוססיה של המשפט הצרפתי והאיטלקי הריהו זה, שלמושג הפוססיה - או ה-Besitz {החזקה, _גרמנית} - מוחזר כאן לכאורה מובנו הטבעי: ה-Besitz הוא החזקת חפץ, פשוטו כמשמעו, ולוּ יהא גם שלא כל החזקה, כי אם רק אותה המוכרת על-ידי המשפט.^נא) אין מדברים כאן אפוא על "פוססיה של זכויות", וגם אין מעלים על הדעת שאדם הנוהג לעבור באחוזת רעהו "מחזיק" באותה אחוזה. אולם, אין פירושו של דבר שהבעייה נפתרת בזה פתרון אמיתי. הסיפא של סע' 919 בצג"ב קובע כי "לגבי שעבודים קרקעיים משווים את המימוש העובדתי של הזכות להחזקת חפץ"; והוראות הבאות לאותה תוצאה מוצאים אנו גם בסע' 900, 1029 ו-1090 של הבג"ב. למעשה יש אפוא פוססיה של זכויות גם בגרמניה ובשוייצריה; אלא שפוססיה זו מתיחסת באמת רק לקניינים מסוימים שאינם מזכים את האדם בהחזקת החפץ במובן הפשוט (בדומה למה שהסקנו כראוי, בביקורת המשפט הצרפתי והאיטלקי לעיל) - ועל-כל-פנים נמנעים כאן החוקים מלהזכיר את מושג "הפוססיה של זכויות" בפירוש. סידור זה מתאפשר על-ידי כך שאת הדינים המעשיים הנוגעים לפוססיה מחילים במישרין רק על אותם המקרים שאמנם יש בהם החזקה כפשוטה, ואילו את דיני "הפוססיה של זכויות" משאירים לנו להסיק מן הדינים הללו רק בדרך אנאלוגיה. לפי זה נצמצם פה גם אנו את הסקירה לעניין הפוססיה במובן של החזקת חפצים בלבד, ואילו את בעיית הפוססיה של זכויות נישא רק בזכרון - כביכול מאחורי הקלעים.

וההבדל השני הוא שבגרמניה ובשוייצריה מרחיבים את מושג הפוססיה ואת ההגנה הפוססורית גם על מי שמחזיק את החפץ לאו דווקא בטענת "זכות ריאלית", אלא - מבחינה עקרונית - על "כל מי שמממש את השליטה העובדתית בחפץ", ויהא זה אפילו בטענת "זכות אישית" בלבד או בלי שום אנימוס מסוים בכלל. המחלוקת על גדרי הפוססיה מוכרעת כאן אפוא, בעיקרו של דבר, על-פי שיטתו של יהרינג.

אולם, גם את התפיסה העקרונית הזאת אין להבין בצורה פשטנית, כאילו רק מי ששליט בחפץ במו ידיו הוא המחזיק, או הפוססור. אדם יכול לשלוט בחפץ גם באמצעות חברו, אשר מן הבחינה הפיזית הפשוטה אמנם רק הוא שליט בחפץ; ובאופן כזה נוצרת גם בגרמניה ובשוייצריה הבחנה המקבילה במידה מסוימת לזו שראינו בין הפוססיה והדטנציה. ההבדל הנשאר בכל-זאת מתבטא בכך, ש"הדטנטור" אינו מוגן כאן מבחינה פוססורית פחות מן "הפוססור" שאותו הוא משמש: ההגנה עומדת מבחינה עקרונית לשניהם גם יחד, בשווה ובמקביל, ובמלים אחרות - כאן שניהם גם יחד הם פוססורים בשווה ובמקביל; וממילא הושמט כאן מושג "הדטנציה" בכלל. במקום ההבחנה בין הפוססיה והדטנציה, המבוססת על הבדל משפטי, הוכנסה בגרמניה ובשוייצריה הבחנה המתיחסת רק להבדל העובדתי שבאופן השליטה, ובהתאם לכך מדברים בגרמניה על unmittelbarer besitzer {בעלות ישירה, _גרמנית} לעומת mittelbarer besitzer {בעלות עקיפה, _גרמנית}, ואילו בשוייצריה - על Unselbständiger Besitzer {בעלות בלתי עצמאית, _גרמנית}לעומת selbstandiger besitzer {בעלות עצמאית, _גרמנית}. אנו נקרא פה, לפי המינוח הגרמני, למחזיק הראשון (המחזיק במו ידיו) מחזיק ישיר, ואילו לחברו (המחזיק באמצעותו) מחזיק עקיף.

המחזיק הישיר פועל מכוחו של המחזיק העקיף, על-פי יחס משפטי מסוים ומוגדר הקיים ביניהם - אולם, אין הדבר תמיד כך. המחזיק הישיר יכול גם להחזיק מכוח עצמו, - ואז, ממילא, אין שם מחזיק עקיף כלל. כשפועל המחזיק הישיר מכוחו של מחזיק עקיף קרוי הוא כפי הפרשנים "מקשר-החזקה" (besitzmittler){_גרמנית} או מחזיק "תחתון" (unterbesitzer) {_גרמנית}, כנגד המחזיק העקיף - "העליון" (oberbesitzer){_גרמנית}. פשיטא הוא כי מחזיק ישיר יכול להיות רק אחד (בכפוף למקרה של מחזיקים-שותפים); אולם, המחזיקים העקיפים יכולים גם להיות רבים, בשרשרת של אנשים הבאים איש מכוח רעהו, על-פי יחס משפטי הקיים ביניהם. המחזיק הישיר יכול לבטל את ההחזקה העקיפה (וכן יכול מחזיק עקיף בדרגה נמוכה לבטל את ההחזקה העקיפה שבדרגה יותר גבוהה), אם הם עושים מעשים המראים בבירור כי שוב אין הם מכירים ביחס המשפטי שמכוחו החזיקו עד כה.

עם זאת, אף במסגרת ההחזקה כפי שתיארנו פה, יש יוצא-מן-הכלל - זכר לדטנציה שאיננה פוססיה - ובזה מגיעים אנו לסייג שאליו רמזנו לעיל, שגם בגרמניה ובשוייצריה לא כל החזקה-שבסתם היא בגדר besitz {החזקה, _גרמנית}או פוססיה, כי אם רק ההחזקה המוכרת כך ביחוד. היוצא-מן-הכלל הוא בכך, שמעמד המחזיק-הפוססור (besitzer){בעלים, _גרמנית} נמנע בגרמניה מן האנשים הנתפסים בסע' 855 של הבג"ב, הקובע לאמור: "מקיים אדם את השליטה העובדתית בחפץ בשביל זולתו, במשק-ביתו של זה, או במערכת עסקו, או בגדר יחס דומה אשר על-פיו חייב הוא למלא אחר הוראותיו לגבי החפץ, הרי רק אותו אדם אחר הוא מחזיק". האיש שהיינו נוטים לראות בו במקרה זה את "המחזיק הישיר" (מסתבר כי תואר זה עובר למי שנוטים היינו לראות בו את המחזיק העקיף) נקרא besitzdiener {משרת הבעלות, _גרמנית}או "שמש-החזקה", וכל הגנה פוססורית נמנעת ממנו - חוץ מזכות ההתגוננות הפיזית שעליה נעמוד להלן, ושגם היא נמנעת כנגד ה-besitzer. בשוייצריה אין החוק קובע הוראה מקבילה, אך למעשה מסיקים תוצאה דומה גם שם.^נב)

גם ביחס ל-besitzdiener ,{משרת הבעלות, _גרמנית) לא "האנימוס" הוא הקובע את מעמדו, כי אם מצבו המשפטי האובייקטיבי - ובהתאם לכך שוב אפשר לסכם כי בשיטה הגרמנית והשוייצרית אין האנימוס ממלא שום תפקיד הכרחי בזיהוי הפוססיה. כתוצאה מעשית מכך יכולה הפוססיה להיות נתונה אפילו לשוטה או לקטן, בלי אמצעותו של אפוטרופוס; אולם, אין אנשים כאלה יכולים ליצור בעצמם את היחס המשפטי שיביאם למעמד של מחזיקים עקיפים. תוצאה נוספת היא, שנמנע כאן איבוד הפוססיה על-ידי אבדן האנימוס בלבד (כפי שאפשר לכאורה בשיטה הצרפתית והאיטלקית, כשהחפץ נשאר בכוח שליטתו של אדם שטען לבעלות בו והגומר בנפשו להפקירו).

נ) על-פי היילפרון, ג', עמ' 28 ואילך - ביחס למשפט הגרמני, - וטואור, עמ' 398 ואילך, ביחס למשפט השוייצרי. השווה גם וולף-רייזר, עמ' 18 ואילך, ורוסל ומנתא, ג', עמ' 274 ואילך.

נא) ר' סע' 910, רישא, של הצג"ב: "מי שיש לו השליטה העובדתית בחפץ הוא המחזיק בו". סע' 854 של הבג"ב מגדיר את ההחזקה רק מצד התחלתה: "ההחזקה בחפץ מגעת על-ידי השגת השליטה העובדתית בחפץ". על החזקה היוצאת מכלל זה ראה להלן.

נב) רוסל ומנתא, ג', עמ' 280-281, 277-278. המסקנה מבוססת על סע' 920 של הצג"ב, המגדיר את המחזיק הישיר (לעומת העקיף) כמי שניתנה לו זכות ריאלית מוגבלת או זכות אישית: לפי זה יוצא כי מי שמחזיק עבור רעהו אף מבלי זכות אישית, רק על ­פי חובה בלבד או יחסי כפיפות אחרים, כגון סבילה או הרשאה של עראי - באמת איננו besitzer{בעלים, _גרמנית}, אף אם מעמד זה אינו נשלל ממנו בהוראה מיוחדת, כפי שנעשה הדבר בחוק הגרמני. על אחת כמה וכמה כשהגדרת סע' 920 השוייצרי היא יותר צרה מן ההגדרה המקבילה בסע' 868 הגרמני, הסביר בהחזקה ישירה (לעומת עקיפה) בין אם היחס המשפטי שבו היא מבוססת מתבטא בזכות ובין אם מתבטא הוא בחובה. - לאור הבדל זה מתבקשת אמנם לכאורה המסקנה, כי האומן - למשל, - שיש לו רק חובה להחזיק והנחשב בגרמניה כ-besitzer, אחר שאין הוא נתפס בסע' 855, צריך על-פי החוק השוייצרי להיחשב רק – besitzdiener {משרת הבעלות, _גרמנית}; אך ספק אם המחברים היו נוטים להרחיק לכת עד כדי כך. לדידם, הנכון הוא לפרש את החוק השוייצרי כשווה בענייננו - בעיקרו של דבר - לחוק הגרמני, כי הסיבה האמיתית לחוסר-ההסדר המיוחד ל-besitzdienerבשוייצריה היתה רק בכך, שמחברי הצג"ב לא הצליחו להגיע להגדרה מסוימת שתניח את דעתם, ולא בזה שהיתה להם איזו גישה שונה בנידון. עם זאת אמנם נמשך הבדל מעשי מן ההבדל הפורמלי בין שני החוקים, לפחות על-ידי כך, שאם ה-besitzdiener איננו besitzer, הרי באין הוראה מיוחדת בקשר אליו, נמנעת ממנו על-פי סע' 926 של הצג"ב אפילו זכות ההתגוננות הפיזית (במידה שמתיחסת היא להגנה על החפץ המוחזק, בהבדל מן ההגנה על גוף האדם עצמו). - לעומת כל הדברים האלה מעדיף טואור (בעמ' 405-406) את הדעה, שבחוק השוייצרי אמנם אין מעמד של besitzdiener שאיננו besitzer, אך נראה כי דבריו נסתרים מתוכם.

הדף הבא