שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
בערב יום הכיפורים תשכ"ט קיבל תוקף במדינת ישראל חוק חדש בענין מכר, הוא חוק המכר, תשכ"ח. את הסקירה ההשוואתית במבוא לנושא שלפנינו ראוי אפוא לפתוח בחוק חדש זה.
בסע' 1 מגדיר החוק כי "מכר הוא הקניית נכס תמורת מחיר". בסע' 3 נאמר כי "הוראות החוק יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על חליפין". מהות החליפין, מצידה, אמנם אינה מוגדרת, אך נראה שאפשר להסיקה מסע' 4(א). כאן נקבע כי "הוראות חוק זה יחולו על מכר של מטלטלין, ובשינויים המחוייבים - גם על מכר של מקרקעין וזכויות", ומסתבר אפוא כי חליפין הם כאשר תמורת המכר אינה מחיר, כי אם גם כן "הקניית נכס", במובן של מטלטלין, או, "בשינוים המחויבים", מקרקעין או זכויות. אגב כך אכן לומדים אנו כי במושג של "הקניית נכס" אין החוק מתכוון רק להקניית נכסים במוחזק (מיטלטלין ומקרקעין) כי אם גם למיני זיכויים בראוי, אך מהם בדיוק גדרי העניין - דבר זה לא נתפרש. יש להניח כי "הקניית זכות תביעה", למשל, על ידי פועל לבעל הבית, לגבי עבודת הפועל, אינה אמורה להיכלל. ועוד נחזור לבעיה זו להלן, במסגרת של ניתוח כללי.
אולם, הקושי העיקרי של סע' 1 הוא לאו דוקא בשאלת משמעותו המכוונת של "נכס" לענין זכויות בראוי, כי אם במשמעות המושג "הקנייה". לפי פשוטם של דברים כמובן מתבקש הפירוש כי המכר הוא מעשה של זיכוי בנכס, והיינו מעשה המעביר את הזכויות בנכס ממנו ובו, - אך סע' 7 מבהיר כי לא כן הדבר: "המוכר חייב למסור לקונה את הממכר ולהעביר לו את הבעלות בו". משמע אם כן כי על אף האמור בסע' 1, המכר אינו "הקנייה", כי אם רק התחייבות להקנות? אולי. אך שוב לא נמשיך בניחושים ונעבור לחוקים שיוכלו להדגים לנו גישות יותר בהירות.
אחד מהם הוא המג'לה העותמנית, אשר דיני המכר שלה בוטלו בסע' 36 של חוק המכר. לפי המג'לה,ב) המכר הוא הסכם שבו מעביר צד אחד חפץג) לרעהו, בד בבד עם העברתה של תמורה מרעהו אליו; והתמורה יכולה להיות גם כן חפץ (או זכות), שאז נתפס המכר כחליפין, או יכולה היא להיות היווצרות של חוב כספי מצד הלוקחד) לטובת המוכר - היינו מחיר - שאז נחשב המכר כמכר סתם. ההסכם נגמר על ידי שצד אחד מגלה כי מקבל הוא את הצעת המכירה או המיקח של הצד שכנגד.
הסכם שאינו בא להעמיד מכר ממנו ובו, כי אם רק משעה כלשהי בעתיד, היה על פי סע' 170-171 "מכר נפסד", ומשמע שהצדדים יכלו לחזור בו ממנו כל זמן שלא נתקיים במסגרת הממכר למעשה או על ידי השחתת הממכר או השבחתו על ידי הלוקח;ה) אולם, ברבות הימים נראה שהסכם שכזה נבלע במושג של התחייבות למכור, שניתן לה תוקף על פי סע' 64 של חוק הפרוצדורה.ו)
בצרפת, מושג המכר רחב יותר מן המושג במג'לה. גם כאן מורכב המכר מהעברת הבעלות בחפץ (או בזכות), מצד אחד, ומהיווצרות של חוב כספי (לתשלום המחיר) מן הצד השני; אך תוצאות אלה אינן מוכרחות לחול כאן לאלתר, עם עצם ההתלכדות של ההצעה והקבלה מצד המוכר והלוקח, אלא הן יכולות לחול גם משעה עתידה כלשהי הנקבעת בהסכם. פירושו של דבר הוא, שאם נגדיר את המכר כהעברת הבעלות בהסכמה כנגד מחיר, הרי למעשה כולל מושג המכר הצרפתי לא רק את המכר כשלעצמו, כי אם גם את ההסכם למכור בעתיד; אלא שהסכם זה מתמלא כאן מעצמו, עם בוא השעה היעודה, ואין הוא זקוק למילוי על ידי פעולה נוספת כלשהי. דבר זה אינו מונע כי עשייתה של פעולה מסוימת, או כל מאורע שהוא, ייקבעו כסימן להכרתו של הרגע אשר בו יתמלא ההסכם.
עם זאת, אמנם מוכר בצרפת גם המושג של "הבטחת מכר", המציין התחייבות לערוך מכר בזמן שיידרש הדבר על ידי אחד הצדדים. אולם נראה לומר כי ההבחנה בין מכר לעתיד והבטחת מכר אין לה עוד למעשה משמעות: ההבחנה היתה חשובה לפנים, כאשר סברו שבהבטחת מכר יכול המתחייב לחזור בו בכל עת ולהיפטר בפיצויים על הפרת חוזה. כיום הדין הוא פשוט, שאין המתחייב יכול לחזור בו, וגילוי רצונו של בעל הברירה מעביר את הזכות באופן אוטומטי, בדומה למכר רגיל לעתיד.
תיאור זה של הדברים מכוון למציאות העובדתית של דיני המכר בצרפת. מבחינת המבנה המושגי-העיוני של ספר החוקים הצרפתי ניתן לומר כי המצב הוא הפוך. עיקר מושג המכר בספר החוקים הוא לכאורה בהתחייבות למכור (סע' 1582), אלא שסע' 1583 מוסיף כי ההתחייבות ממילא יוצאת גם מקוימת למעשה, באופן אוטומטי, ממנה ובה.ז)
בגרמניה שוב נפרדים הדברים, ועיקר מושג המכר (או כפי שמודגש כאן בהיפוך: המיקח – kauf{רכישה, גרמנית} ולא verkauf{מכירה, גרמנית})ח) הריהו לא בעצם העברת הקנין, כי אם דווקא במה שמקביל למה שכינינו עד כה כהסכם של מכר לעתיד. על פי הבג"ב (סע' 433), המיקח הוא חוזה הדדי, שבו מתחייב הצד האחד להעמיד לרעהו חפץ או זכות, ואילו הצד השני מתחייב לשילום בכסף. המיקח הוא עסק חובי, והתוצאות המידיות של העסק הן אך ורק מטבע דיני החיובים. דבר זה נכון גם ביחס למה שנקרא "מיקח מיד ליד", כלומר מיקח הנגמר על ידי ההחלפה הישירה של סחורה בכסף, בלא שום משא ומתן מיוחד מקודם, ולו גם באמצעות אוטומאט.ט)
דומה לזה הגישה בשוייצריה.י) לעומת זאת, באיטליה הדין הוא כמו בצרפת.יא)
באנגליה קשה למצוא איזו תפיסה מדויקת, מאוחדת ומוסמכת, לגבי מהות חוזה המכר. אופייני הדבר שאצל הלסבורי-סיימונדס (כרך ל"ד) נידונים מכר המטלטלין ומכר המקרקעין בנפרד לגמרי, והגדרות מהותיות מופיעות רק בפרק המיוחד למיטלטלין. המכר מוגדר כאן כ"העברת בעלות בחפץ מאיש לרעהו, בהסכמה הדדית, במחיר של כסף", ואילו הסכם למכור מוגדר כחוזה היוצר זכות אישית בלבד לקיומו של מכר.יב) הגדרה אחרונה זו, נדמה שאינה עולה בקנה אחד עם ההגדרה ב-Sale of Goods Act{חוק הסחר, אנגלית}, 1893, שפה מבחין החוק בין שלשה מושגים: contract of sale{חוזה מכירה, אנגלית}, sale{מכירה, אנגלית}, ו-agreement to sell{הסכם למכור, אנגלית}. הראשון ("חוזה המכר") מקביל למכר כפי שהגדרנוהו בצרפת, כלומר - זהו חוזה המעביר קנין "בתמורה כספית, הנקראת מחיר", אם לאלתר ואם בתאריך עתיד כלשהו או לכשיתמלא תנאי מסוים. אם הקנין עובר לאלתר, חוזה המכר הוא מסוג sale, כלומר "מכר סתם", ואם אין הקנין עובר אלא משעה עתידה - החוזה הוא מסוג agreement to sell, כלומר "הסכם למכור". גם ההסכם למכור, לכאורה, הוא אפוא עסק קנייני לחלוטין, ולאו דוקא עסק חובי.
סקירה זו (שבמכוון לא הכללנו בה עדיין את דיני ישראל) מעלה מערכת סבוכה למדי של בעיות בקשר למהותו של המכר. אם נפתח בנשוא של המכר, מתעוררת הבעיה, מה משמעותן של האפשרויות שמושג המכר יחול רק על חפצים או שיחול גם על זכויות; ובעיה זו חוזרת עוד ומתפצלת, אם נשים אל לב כי ההבחנה בין חפצים וזכויות עשויה להשתמע כהבחנה בין נכסים במוחזק ונכסים בראוי ועשויה היא להשתמע כהבחנה שמצידה האחד מופיעה רק זכות הבעלות בלבד, בעוד שמצידה השני מופיעות כל הזכויות האחרות - או אולי רק הממוניות, אך על כל פנים גם שעבודים במוחזק. יתר על כן, אף במסגרת מושג החפצים כשלעצמו, ראינו שעשוי להיות נפקא מינה, לענין מושג המכר, בין חפצי מיטלטלין וחפצי מקרקעין - ולהלן נצטרך לבחון איפוא את מושג המכר גם מנקודת ראות זו.
בעיה שנייה מתעוררת מצד עיקר עניינו של המכר. כאן ברור שהעניין הוא בהעברת הנשוא (העברת החפצים או הזכויות, או העברת הזכויות בחפצים או הזכויות האחרות) מאדם אחד - המוכר - לאדם אחר, הלוקח; אולם, הבעיה מתעוררת, מהי משמעותן של האפשרויות שמושג המכר יציין את עצם מעשה ההעברה, או שיציין רק התחייבות לקיים מעשה שכזה, או שיציין את שניהם? ובעיה זו חוזרת ומתפצלת באופן כפול ומכופל: ראשית, אם נאמר שהמכר ייחשב רק כמעשה העברה, מה משמעותן של האפשרויות שתחולתו במובן זה תוכל להיות הן לאלתר הן לעתיד - לפי כוונת הצדדים - או שתחולתו תוכל להיות רק לאלתר, ואילו לעתיד תוכל להתקבל רק התחייבות למכר? מצד שני, אם נאמר שהמכר ייחשב גם כהתחייבות העברה, מה אז משמעות האפשרויות שכמעשה העברה על כל פנים יוכל המכר לחול רק לאלתר, או שאף כמעשה העברה יוכל המכר לחול גם בעתיד, באופן שגם התחייבות העברה לעתיד תצא מקוימת לעתיד כבר מעתה? ומצד אחר שוב, אם נאמר שהמכר ייחשב כהתחייבות העברה (בין אם במלוכד עם מעשה ההעברה ובין אם בנפרד) - מהי אז משמעות האפשרות שמלבד מושג המכר יוכר עוד גם המושג של התחייבות למכר?
ואילו בעיה עקרונית שלישית מתעוררת מצד עניינו המהותי המשלים של המכר, היינו בעיית ההבחנה בין מחיר כספי, תמורות אחרות ומושג החליפין. בעיה זו הזכרנו כבר לעיל ונשתדל לדחותה לשלבים מאוחרים יותר של דיוננו, אך בודאי לא יהיה לנו מפלט מלעמוד לפחות על עיקר עניינה כבר בהתחלה.
ב) דוק בסע' 101-105, 120, 252, 369, 379.
ג) על פי התיקון של סע' 64 מחוק הפרוצדורה העותמנית הוסבה תפיסת המכר של המג'לה גם על זכויות מכל המינים.
ד) "לוקח" היינו הצד שכנגד המעביר (המוכר) בחוזה של מכר, ומצידו נקרא למכר "מיקח".
ו) דוכן, עמ' 154 ואילך, 182 ואילך.
ז) מבנה זה מוסבר באופן היסטורי, על ידי כך שהמשפט הרומי לא הכיר העברת קנין על ידי הסכם בלבד. ההסכם יכול היה רק להעמיד התחייבות להעברת הקניין (או ההחזקה), ואילו העברת הקניין עצמה היתה מצריכה עוד מעשה פורמלי. המשפט הצרפתי החדש קיבל את התפיסה הרומית של חוזה המכר והבליע את המעשה הפורמלי של העברת הקניין בעצם העמדתו של החוזה החובי. ר' פלניול וריפר, י', עמ' 2 ואילך ועמ' 183 ואילך; קולין וקפיטן, א', עמ' 935 ואילך; ב', עמ' 472 ואילך.
ח) כדי שלא לקפח אף אחד מן הצדדים של מושג כפול זה, יש שמכנים אותו "מיקח וממכר" (ר' שם ספרו של רב האי גאון); והשוה emptio-venditio{רכישה-מכירה, לטינית} או compravendita{מכר, איטלקית}; מסיניאו, ג/א/א, עמ' 51, 52.
ט) אנקצרוס, חיובים, עמ' 343-344. גם בגרמניה ידוע המושג של "הבטחת מכר", וכאן הוא מציין התחייבות לגמור הסכם מכירה חוקי לכשידרש הדבר על ידי הצד שכנגד; אבל גם כאן נראה שאין הבדל מהותי בין המכר הגמור, שמילויו תלוי בתנאי מסוים, לבין הבטחת המכר. ר' אנקצרוס, חיובים, עמ' 348-349.
י) חוק החיובים, סע' 184.
יא) מסיניאו, ג/א/א, עמ' 53 ואילך. הניסוח החוקי באיטליה אמנם שונה מן הצרפתי, ואין הוא מניח שלהלכה המכר הוא חובי, כי אם נוקט הוא גישה מעורבת: סע' 1470 מגדיר את המכר כ"חוזה שהנשוא שלו העברת הבעלות בחפץ או העברת זכות אחרת כגנגד התמורה של מחיר", וסע' 1476 מונה בין החיובים העיקריים של המוכר את החובה "לגרום ללוקח את השגת הבעלות בחפץ או הזכות האחרת, אם השגה זו אינה התוצאה המידית של החוזה". עם זאת נראה שגם כאשר ההעברה אינה תוצאה מידית, כי אם נדחית, אין היא זקוקה בהכרח למעשה מיוחד, ועשויה היא לצאת לפועל מאליה, מכוחו של עצם ההסכם. גם בענין הבטחת מכר, נראה כי הדין באיטליה דומה למעשה למה שראינו בצרפת: סע' 2932 של ספר החוקים; אך ר' גם מסיניאו, ג/א/א, עמ' 52-53, 56-57.
יב) הלסבורי-סיימונדס, ל"ד, עמ' 5-6 ו-20-21.