א.א.

בשיטות שיש בהן הפקר אפשר לסקור את עקרונו של דבר כלהלן:

א) לפי המג'לה, סע' 1045 סיפא, נקודת-המוצא היא בפשיטא שיש הפקר, וכל אדם יכול ורשאי לזכות מן ההפקר לעצמו; אך מלשון המג'לה גופא אין מתברר ההפקר מהו, לא מבחינת הנשוא ולא מבחינת משמעות המושג. אכן, נאמר כי ההפקר הוא דבר שאין בו זכות בעלות לאדם מסוים^ד); אך מן הסעיפים 126-127 נשמע לכאורה כי לא כל דבר - ואפילו הוא חפץ חומרי - יכול להיות נשוא של קניין, ויש מקום לשאול אם גם הדברים שאינם בבעלותו של אדם משום שאי-אפשר לקנותם כלל הריהם בגדר הפקר. הדברים שאינם ניתנים להיקנות הריהם קודם-כל הדברים האסורים בהנאה (לפי סע' 127), ועל-פי הסע' 126 אפשר אולי להוסיף גם את הדברים אשר אין האדם "מתאווה להם מטבעו", אחר שהסעיף מוציא את הדברים הללו מכלל נכסים. מהם הדברים האסורים בהנאה או שאין אדם מתאווה להם מטבעו נשאר בצריך עיון. מצד שני, אפשר להסתפק אם הדברים הניתנים להיקנות (והעשויים להיות הפקר בודאי) הריהם דווקא חפצים חומריים במובן הרגיל. סע' 126 מגדיר את הנכסים שהם "כל שאדם מתאווה לו מטבעו ואפשר לאצרו לעת הצורך" - ולכאורה נכלל איפוא גם החשמל_, שאפשר לאצרו במצבר. הדבר נוטה להתאשר בסע' 1234, הקובע את האש כחפץ של הפקר, בעוד שעל-פי סע' 1261 - הגחלת הלוחשת היא חפץ קנוי: נראה לומר שהיא חפץ קנוי לא רק בגין העץ שבה, אלא גם בגין האש "שנאצרה בה לעת הצורך". מדוגמת האש יש ללמוד שכוחות הטבע הם בגדר הפקר עד שיאצרם אדם ויזכה לעצמו^ה).

ואשר להפקר מבחינת משמעות המושג, הרי סע' 1045, סיפא, מדבר על הזכות הניתנת לכל אדם לזכות מן ההפקר לעצמו בבחינת "שותפות בהפקר" - ומתעוררת השאלה אם "שותפות" זו רומזת לאיזה קניין טרומי בהפקר, או לפחות בהפקר הניתן להיקנות. פרופ' טדסקי, במאמרו הנזכר, משיב כי זוהי שותפות של "לא-בעלים"^ו), ודבריו עולים בקנה אחד עם פירושו של סלים באז על סע' 1234, המסיק כי "שותפות ההפקר איננה אם-כן שותפות של קניין". לפי זה יש לומר לכאורה כי לשון המג'לה בענייננו היא חסרת משמעות חיובית כלשהי.^ז)

מלבד כוחות-הטבע שלא נאצרו לאדם מסוים מונה המג'לה עוד כמה דברים שהם הפקר על-פי החוק, וקודם-כל המים - על פי סע' 1234 ועוד, בכפוף לסייגים מיוחדים שונים. דינים אלה בוטלו במדינת-ישראל בפירוש בחוק המים, תשי"ט (לבד מן הסעיפים 1265-1267 ו1248-). לפי חוק זה, מקורות המים במדינת-ישראל הם "קניין הציבור", "נתונים לשליטתה של המדינה" ו"כל אדם זכאי לקבל מים ולהשתמש בהם בכפוף להוראות חוק זה". (סע' 1, 3) . עם זאת, על-פי סע' 1248 של המג'לה, שלא בוטל בפירוש, עדיין נשארים בגדר הפקר מי-הגשם, והריהם נתפסים אפוא בבעלות המדינה על-פי חוק נכסי המדינה.

שנית, קובעת המג'לה כהפקר את העשב (סע' 1234); אבל להלן מתברר כי הדברים אמורים רק בעשבי-בר - ואף אם גדלים הם בתחום רכושו של אדם - ואילו עשבים שצמחו עקב עיבוד אינם הפקר (סע' 1241^ז-1), 1252, 1256).

הסעיפים 1243^ז-1), 1253 של המג'לה קובעים כהפקר את ה"אילנות הגדלים פרע בהרים שלא החזיק בהם אדם, כלומר בהרי הפקר". "הרי הפקר" הם בודאי בגדר "קרקע מתה" (סע' 1270 של המג'לה^ז-1), סע' 103 של חוק הקרקעות מ-1274 להג"מ)ז-1), ומסתבר ש^"קרקע מתה" לא היתה בעצמה הפקר ממש, כי כבר המג'לה (ולא רק החוקים המאוחרים יותר) אינה מאפשרת לאדם לזכות ב"קרקע מתה" אלא ברשיון השולטן (סע' 1272^ז-1)). מן הסעיפים 103-104 של חוק הקרקעות^ז-1) מתברר כי על אף האפשרות לזכות ב"קרקע מתה" על-פי רשיון, ועל אף הזכות שניתנה לכל אדם לחטוב עצים ב"קרקע מתה" אפילו בלי רשיון, נחשבת הבעלות בקרקעות אלו עצמן כנתונה לאוצר המדינה.

סע' 1247 קובע כהפקר את הצייד. בענין זה כפופים דיני המג'לה לא רק לחוק נכסי המדינה, אלא גם לחוק להגנת חיית-הבר, תשט"ו. חוק זה מגביל את זכות הצייד לגדרים מסויימים, אך אין הוא בא לשנות את ההוראות הקנייניות שבמג'לה, ונראה כי מבוסס הוא על ההנחה שעל אף חוק נכסי המדינה מתקיימת - לפחות לענייני צייד - זכות תפיסה כנגד המדינה, על-פי דיני המג'לה, ממש כאילו נשאר הצייד בגדר הפקר. המג'לה, מצידה, רואה כנראה בכלל צייד גם את הדייג (סע' 1300, 1301). זכות הדייג כפופה במדינת-ישראל לפקודת-הדייג, 1937, שאף היא אינה פוגעת במג'לה מבחינת דיני הקניין. על-פי סע' 1304 של המג'לה, אף הביצים של ציפורי-בר הן הפקר.

סע' 1264 של המג'לה רואה כהפקר את האויר. סעיף זה נתבטל בפירוש בחוק המים, ושום הוראה חיובית מסוימת לא באה במקומו.

ב) במשפט האנגלי נראה שאמנם אפשר לייחס לו הכרה במושג "ההפקר", אלא שכאן לא יהא לכך המובן של מכלול דברים העשויים לעבור ממצב של חוסר-בעלות למצב של בעלות גמורה, כפי שהמובן הוא למעשה במג'לה. מסתבר כי ההפקר - ולפחות ההפקר-מלכתחילה, בהבדל מדבר שהופקר - הריהו כאן ענין של טבע-הדברים, ומה שהוא בגדר הפקר מלכתחילה הריהו הפקר לעולם, אם כי אמנם תפיסת הדבר שבהפקר מזכה את התופס בזכות-שימוש ייחודית לכל משך הזמן שהתופס יקיים את החזקתו בדבר. לפי ציטוט שמביא ברום^ח), ההפקר מסוג זה הוא בגדר קניינו המשותף של הכלל, ואילו התפיסה מזכה את התופס בקניין-לפירות. לפי הלסבורי^ט), דבר-ההפקר הוא מלכתחילה חסר-בעלים, ואילו התפיסה מזכה את התופס בבעלות מסויגת, במובן שהבעלות מסתיימת עם פקיעת ההחזקה. הדברים שהם בגדר הפקר מן הסוג הנידון הריהם "יסודות הטבע החופשיים" - כגון האויר, האור והמים - וכן בעלי החיים הפראיים^י). התפיסה מן ההפקר מותרת רק אם אין בה משום nuisance {מטרד, _אנגלית} לזולת ואין היא פוגעת בשעבוד-תפיסה מסויים^יא). שעבודי-תפיסה מסויימים קיימים בייחוד לגבי המים והדגים^יב). ביחס לבעלי-החיים הפראיים ביבשה נהפכים שעבודי-התפיסה עצמם ל"בעלות מסויגת": בעל הקרקע או מי שזכאי לצוד בקרקע ששם בעל-החיים נמצא, דינם כמעט כאילו תפסוהו^יג), - ומאחר שהקרקע באנגליה היא תמיד בקניינו של אדם (אדם פרטי או "הכתר")^יד), נמצא שלמעשה אין בעלי-החיים היבשתיים נמצאים באנגליה במצב ההפקר המקורי לעולם^טו).

בצד ההפקר מן הסוג שתיארנו, ואשר אין לו במשפט האנגלי שום כינוי מיוחד, ראוי לעמוד כאן על המושג ה-bona vacantia{נכס ללא דורש, _לטינית}. מונח זה "משמש לדברים אשר שום אדם אינו יכול לטעון לבעלות לגביהם, וכולל הוא את מותר רכושם של אנשים אשר מתו בלי צוואה ובלי בעל או אשה או שארי-בשר קרובים, וכן את המוצל מאניה שנטרפה, את האוצר שנמצא, את הנכסים המושלכים על-ידי הגנב, את בעלי-החיים המבויתים התועים וכל רכוש או זכויות של איגודים מפורקים; אולם, אין הוא כולל את הנכסים שאבדו או נזנחו מדעת ואשר המוצא הראשון זוכה בהם כנגד כל העולם, מלבד הבעל האמיתי במקרה של נכסים שאבדו... הבעלות ב-bona vacantia נופלת לכתר, כדי למנוע מריבות וסכסוכים אשר הזכייה בדרך תפיסה יכולה היתה לגרום"^טז).

ד) ר' את הסעיף בגרסתו הערבית של סלים באז, וכן את התרגום הצרפתי בקובץ יונג והתרגום של הופר - בהבדל מתרגומו העברי של פרומקין.

ה) פרופ' טדסקי, במאמרו "הנכסים ללא בעלים והמדינה" (בעמ' 170) מתרץ את הסעיפים 1234 ו-1261 באופן שהאש לא תיחשב כנכס הפקר בעצמה, כי אם רק כגורם לשעבוד, המזכה את העולם כלו להינות מן החפץ החומרי הבוער; אך לפירוש זה הוא מגיע על-פי הנחה כי יש סתירה במג'לה, ומתעלם הוא מסע' 126, העשוי ליישב את הסתירה.

ו) עמ' 168.

ז) השווה "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", חלק א', פרק ג', הערה ט.

ז-1) בוטל בחוק המקרקעין, תשכ"ט.

ח) ברום, עמ' 228-229.

ט) הלסבורי-סיימונדס, כרך כ"ט, עמ' 377, וכרך א', עמ' 656.

י) ברום והלסבורי-סיימונדס, שם.

יא) הולדסוורת, כרך ז', עמ' 481.

יב) צ'שיר, עמ' 117-119.

יג) הלסבורי-סיימונדס, כרך א', עמ' 656-657, וכרך י"ח, עמ' 129. ההבדל בין הבעלות לפני התפיסה לבין זו שלאחר התפיסה מתבטא בכך שהמוציא מן התופס עלול להיחשב כגנב, בעוד שהמוציא מן הזכאי לתפוס הריהו רק trespasser {מסיג גבול_{, אנגלית}}.

יד) צ'שיר, עמ' 13, 27; הלסבורי-סיימונדס, כרך י"ח, עמ' 128.

טו) גודיב, עמ' 91.

טז) הלסבורי-סיימונדס, כרך ז' עמ' 536.

הדף הבא