2

כנקודת-מוצא תשמש לנו העובדה, שמלבד מקרים בודדים, היוצאים מגדר הרגיל לחלוטין (כגון חוק הניתן לגבי עניין מיוחד של אדם מסוים), אין הקביעה המשפטית אפשרית מלכתחילה אלא במופשט ובהכללה, ורק מן ההכללה המופשטת יכולה היא להתפרש ולחול על המקרה המוחש שבמציאות. דבר זה הוא נכון לא רק בשיטות המשפט הנוקטות את צורת ההפשטה בגלוי בניסוח, אלא גם בשיטות קזואיסטיות, כגון השיטה העברית - שבה למעשה אין כל מקרה תלמודי נידון כעניין לעצמו, אלא כהדגמה ממשית לבעיה העקרונית הגלומה בו, - וכן השיטה האנגלית, שדיניה אינם מורכבים מעצם התוכן המעשי של כל תקדים ותקדים, אלא מן ה-rationes decidendi {הסיבות להחלטות, _לטינית} של התקדימים, שהן כמובן מופשטות לגמרי. בהתאם לכך ממילא משמע, שעיבוד הקביעה המשפטית הרגילה מלכתחילה^ג) מחייב מאמץ שכלי לא רק כדי לגבש את מדיניות-ההסדר בעניין הנידון כשלעצמה, אלא גם כדי לגבש את גדרי הכלליות שבהם הסדר זה יחול ואת גדרי תוכנו של ההסדר בבחינת יחס משפטי בין אנשים^ד) - וגיבוש זה, או מימוש זה, של הכוונה המשפטית בדין מסוים המוכן לשימוש, נהפך אפוא בהכרח לתרגום של הכוונה המשפטית הטרומית, מן התפיסה הערטילאית שבה הייתה הכוונה מרפרפת, ללשון מושגים חתוכים של משפט. בקשר לכך שוב יש להדגיש, כי אין הדבר מוכרח להתבטא דוקא במונחים מקצועיים מוגדרים; המונחים אינם אלא סמל מילולי למושגים - ומושגים עשויים כנראה למלא את תפקידם, מתוך תודעה ברורה במחשבה, גם אם אין הם מסתמלים במונחים העשויים במיוחד למידתם, אלא באופן עקיף או ברמז. למשל, על דרך המשנה הידועה של "שנים אוחזין בטלית - יחלוקו", יכולים אנו לתאר לעצמנו הוראה משפטית שתקבע כי "צד אדם שפן ביער ותפסו אחר - מוציאים את השפן או את ערכו מידו ומחזירים לצייד" - ותוכל זו להיות הוראה שוות-ערך לחלוטין (אם כי מסורבלת יותר) להוראה רצופת-המונחים ש"הגוזל חפץ מבעליו - חייב להחזיר לו את החפץ בעינו או לשלם את הנזק"; כי כשם שבניסוח השני אין משמעות לדברים אלא אם נעמוד על גדרי המושגים המשפטיים של בעלות, גזלה, חובה, וכו' - כן גם הניסוח הראשון אינו עומד לשימוש אלא על דעת שיפורש כי אף מי שצד ציפור בכפר דומה לצד שפן ביער, אבל הצד שפן בכפר דומה לתופס מן הצייד ביער, ואילו "המוציאים" הם בית הדין, שיפעל בדרכי הנוהל הנהוגים בו, ובתנאי רק שהתופס עדיין לא החזיר בעצמו. בשני האופנים אפוא, לא המלים כשלעצמן הן הקובעות, אלא הפירוש המושגי של המילים - ובשני האופנים הכוונה היא לאותם המושגים עצמם, או לאותם גדרי-התחולה של המלים, שהובחנו מתוך מכלול החיים והועמדו באמצעות המלים כנושאי עניין מיוחד, מכוח התכלית המשפטית ולצרכה.

אך לפי זה ממילא משמע גם, שבירור המושגים האלה, או אותן ההפשטות המשפטיות שאמרנו, אינו רק עניין למאמץ השכלי של עיצובם מלכתחילה, אלא גם למאמץ השכלי החוזר של פירושם בדיעבד, בקשר להחלתם והבהרת משמעותם למעשה בכל מקרה מסוים. פירוש זה יכול להיות בדרך האנליטית של הבנת המונחים המופשטים, או בדרך הסינתיטית של תפיסת העקרון הגלום בניסוח הקזואיסטי ומיצוי אנליטי חוזר של המסקנה המתחייבת ממנו לגבי המקרה הנתון; אבל על-כל-פנים מועברים בכך הדברים לעמוד על הגיונם, ולעיתים קרובות אף נמשכת מכאן חדירה להנחות-יסוד הגיוניות שמאחורי המושג או הכלל המתפרש, באופן שגם אלו תתגלינה כהכללות משפטיות חדשות-כביכול, המחייבות בהכרח, וטעם כל היותן נמשכות מן ההכללה הקודמת הריהן הופכות לה בסיס עיוני, וגם בסיס לחידושים נוספים מכוח ההגיון שנתגלה. יתר-על -כן, אף מלכתחילה אין כל הכללה משפטית עומדת בפני עצמה: לא זו בלבד, שממקום שנפסקה תחולתה - ממילא מתחילה ההכללה של אי תחולתה, אלא תמיד נמצאות בצידה גם הכללות חיוביות אחרות, המשלימות ומסייגות אותה, וכל מקרה מסוים עשוי להימצא מבחינות שונות בתחומי תחולתן של כולן, בלי שסתירה כל שהיא תוכל להיות נסבלת בכך.^ה) מכאן מתחייב ביחוד בירור גדרי-השכנות בין ההכללות השונות - דבר הקשור שוב, באינטנסיביות מוגברת עוד, בחישוף מדויק של עיקרן המהותי-הפנימי, תוך חדירה מעמיקה והולכת להנחות-היסוד, או מושגי-היסוד, המסתתרים מאחוריהן ואשר מהם מתחייב ומתפצל שיתופן - וכך נשלם התהליך הנוטה להפוך את מידת השיטתיות המצויה במערכת מושגים וכללים משפטיים לתורה מודעת ומסתעפת של שיטתיות זו עצמה, כדי לפשט ולאפשר את מלאכת החלתה של מערכת זו בכללה בכל מקרה מסוים העשוי להיתפס באופן הגיוני בתחומה, בין אם עניינו הוסדר כבר בפירוש ואם לא. בהתפתחות זו, ממילא אף נוטה המחשבה המשפטית להיהפך למעין שיטת מחשבה מאוחדת, ממש מתמטית, אשר מושגים משפטיים משמשים בה במקום סמלים אלגבראיים - תוך השתלבות דיאלקטית מסובכת, בהמשך ממספר מצומצם של אקסיומות נתונות, - וההבדל החשוב הוא רק זה, שבמתימטיקה אפשר לאמת על-פי הניסיון מהו בדיוק סבך הגורמים הצריכים להילקח בחשבון לגבי כל מקרה מציאותי ומהו אפוא הפתרון הנכון בסיכום, בעוד שבחיי המשפט אין שום מבחן אובייקטיבי כזה; כאן, הבחירה המדויקת של הגורמים הצריכים לעניין היא שאלה של התמודדות בין הרעיון המשפטי והמוסרי-האישי של האדם לבין החומר המשפטי כפי שהוא נמצא מנוסח לפניו,^ו) ולכן אמנם - כפי שהוא שכותב וינדשייד - אין ההכרעה המשפטית עניין של מדע, כי אם דבר-אמנות.^ז) אולם, העובדה נשארת, שדרך הוצאתה של אמנות מיוחדת זו אל הפועל היא בהכרח דרך של פיתוח מושגי-הגיוני, אשר נכונותו הפנימית ומידת שלמותו והתאמתו למכלול השיטה ניתנות להוכחה ולביקורת על-פי החוקים של השכל - לפחות במידה שהוראות המשפט הן מושלמות בתוכן ואינן מוסרות לשופט שיקול-דעת חופשי.

ג) ור' דאבין, עמ' 101 ואילך, שאפילו מאחורי כל קביעה של המשפט המנהגי יש למעשה עיבוד שכלי מכוון.

ד) למשל, אם הכוונה היא שמי שההסדר חל עליו ישב בבית-הסוהר, אין מספיק להכריז על עצם הכוונה הזאת, אלא נחוץ לבטא את ההכללה כי הישיבה בבית-הסוהר תהא פעולה מובטחת על-ידי מכלול המנגנון המשפטי המתאים.

ה) קלזן, עמ' 402.

ו) ראדברוך, עמ' 246 ואילך.

ז) וינדשייד, כרך א', עמ' 55.

הדף הבא