שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
חוזרים אנו אם-כן לשאלה, מה יכולה להיות ההצדקה לתוצאה משפטית מוזרה שכזאת. נראה לומר, ראשית-כל, שהרי זו אחת הדוגמאות המובהקות שבהן נכנעה תורת-ישראל למה שקויפמן קורא "האמונה העממית". מוסד הנדר ודאי היה רווח בציבור הישראלי, מתוך שרשים תרבותיים טרומיים, שלא בטובתה של תורת-ישראל; וכאשר קיבל העם את התורה ודאי לא יכלה התורה לגזור, שמעתה, אם ישתמש העם בקדושת התורה כדי לקדש באמצעותה שטויות, אך יראו הקדשה זו כשטות, מי שהיא מטבעה: הדבר לא היה מתקבל על דעת העם הפרוץ בנדרים, ובמקום שתתחלל ההקדשה השטותית, היתה רק מתחללת בעיני העם קדושת התורה בעצמה. מעגל זה, אין כנראה אפשרות לפרצו מבחינה הגיונית מבפנים; ולכן לא מקרה הוא כשנכשל הרמב"ם בנסיונו להתגבר על הקושי באמצעות דיוקי-קריאה משפטיים בעלמא ובלי לפגוע בעצם מעמד הנדר כמוסד משפטי מוכר. הדרך היחידה להתגבר על הענין היא רק דרך ההתפתחות התרבותית, והיינו על-ידי כך שהעם יורגל להימנע מנדרים למעשה, ואז תתבטל כל הדילמה הנ"ל מאליה. והנה התפתחות כזאת אמנם עברה כבר על עמנו מזמן, וכבר בימי הגאונים היא באה על חיתומה על-ידי השתרשות אמירת "כל נדרי" בליל יום-כיפור. תפילה זו מבטלת את כל הנדרים העשויים להינדר עוד - לא על-ידי חילול הקדושה שעשוי הנודר להשקיע בהם, כי אם ניטרול הקדושה, באמצעות קדושה שכנגד, - ובסיכומו של דבר, למעשה, אין כבר לחשוש אפוא לתקלת נדרים בדיני ישראל.צב)
משנשלם בירור זה, יכולים אנו לחזור אל האופן השני של קביעת איסור-הנאה בחפץ על-ידי הבעלים, היינו דרך ההקדש. ההקדש הוא גם כן נדר, כלומר מוצא-פיו של הבעל, המתפיס את החפץ באיסור; אך לא איסור המבוסס בשלילה, כאיסר, כי אם איסור שהוא רק פועל-יוצא מחיוב: עיקר ההקדש הוא בהועדת החפץ - לגופו או לדמיו - לצרכי בית המקדש, ואיסור-ההנאה החל על החפץ בתוצאות ההקדש אינו אלא המסקנה המחויבת מן התוצאה החשובה ביותר, המגלמת את כוונת המקדיש, שיהא מותר להשתמש בחפץ רק לפי יעודו הקדוש.צג)
מושג ההקדש מעלה על הדעת מוסדות מקבילים כביכול בשיטות אחרות, כמו ה"ואקף" המושלמי או ה-mortmain {רכוש כנסייתי לצמיתות, לטינית} במשפט האנגלי; אולם, באמת אין בהקבלה זו ולא כלום - ולא רק מבחינה משפטית-מושגית, אלא גם לא מבחינת הקשיים החברתיים שהתעוררו על-ידי המוסדות הזרים. ההקבלה הנכונה בדינינו ל"ואקף" המושלמי אינה בהקדש-האמיתי שבו דנו עכשיו, כי אם בהקדש הצדקה, שעליו נעמוד להלן; ואשר לקושי החברתי ב"ואקף", מתבטא הוא בכך שמוסד זה מאפשר ריכוז מקרקעין רבים ברשותם של גורמים מקודשים תוך הגבלה חמורה על דיני המשא-ומתן הכלכליים הרגילים באותם מקרקעין.צד) לעומת זאת, ההקדש של דיני ישראל, כשאין הוא מתיחס לחפץ הנועד לשמש למעשה במיוחד בבית-המקדש בעצם גופו, ממילא מכוון הוא רק לפדיון החפץ, ובכן להמרתו בדמים ולהוצאתו לחולין. מלבד זה, אמנם יכולים נכסים להיות מוקדשים לדמי פירותיהם, וזה ביחוד הדין בקרקעות; אולם, אף במקרה כזה אין ההקדש חל לצמיתות, אלא גוף הנכסים עומד לפדיון.צה) ואילו במה שנוגע ל-mortmain האנגלי, הרי זה היה ענין של מתנת מקרקעין לגוף כנסיתי, מידו של קונה-שעבוד פיאודלי, והתקלה היתה לאו דווקא בהתקדשות המקרקעין מבחינה משפטית, אלא בהעברת השעבוד הקרקעי לידו של מחזיק הפטור מטבעו מכל מיני שעבודים אישיים, העשויים לחול לטובת בעל-הבית מצד אדם חי.צו) כאן למעשה אין אפוא שום צד-קרבה לענייננו בכלל.
אולם, ההקדש האמיתי, כפי שהגדרנוהו לעיל, אינו ממצה את כל אפשרויות ההועדה אשר השם "הקדש" הורחב לחול עליהם במינוח של דיני ישראל, ועתה נעבור ונבחן עוד את מיני ההקדש הללו.
הדבר מתקשר לבעיה הכללית של הועדת נכס למטרה מסוימת, והיינו הועדה שלא רק תעניק לאנשים מסוימים או לציבור כלשהו רשות לעשות בנכס מעשה פלוני-אלמוני, לטובתם, - שזה הוא פשוט ענין של הפקרה, או הקנאת שעבוד, או הרשאה בעלמא, - אלא הכוונה היא להועדה שתחייב את הנהלת הנכס בהתאם למטרה שנקבעה ושאינה יכולה להיות מושגת רק על-ידי עצם פעולתם של אנשים המזוכים לטובתם.
הועדה כזאת יכולה להתגשם בדיני ישראל בכמה אופנים. האופן האחד הוא בדרך ההשלשה, והיינו שהנכס יתנהל בידו של שליש בכפוף לשעבוד שייקבע על-ידי בעל הנכס לטובתו של אחר (אשר יהיה לו קניין בנכס), לדרוש מן השליש - במקביל לאפשרות של דרישה דומה מצד הבעלים, מכוח בעלותם, - שהשליש ינהג בנכס על-פי התנאים שבעל הנכס קבע;צז) אך זוהי שוב רק דרך של הקנאה, והריהי חורגת מענייננו. הבעיה מתעוררות באמת, בכל מהותה, רק כשעל-פי טבע המטרה אין שם בכלל מישהו אשר המטרה תוכל להתגשם פשוט על-ידי מימוש קניינו - כגון שהמטרה היא לקיים מוסד כלשהו, או לתת צדקה לפי שיקול-דעת מסוים, או, נאמר, לזון בעלי-חיים - ובמקרה כזה נותר לנו למעשה להבחין בדיני ישראל בין שני אופני-הועדה מקבילים.
האחד מהם נמשך מן ההנחה כי כל עוד שבעל הנכס נשאר בחיים הריהו חופשי לנהוג בנכסיו כרצונו, ואין לו צורך דווקא בהועדה שיהיה לה תוקף משפטי מחייב; ואף אם אין הבעלים רוצים להתעסק בענין בעצמם, יכולים הם להפקידו ביד כל אדם מתאים שימצאו, והלה יהא אחראי כלפיהם, לפי תנאי ההפקדה שייקבעו, בגדר דיני הקניין ודיני החוזים הרגילים. קושי מתעורר רק בהמשך מכאן, למקרה שבעל הנכס ימות, שאז - על-פי הדין הכללי - יישארו יורשיו חופשים להחזיר את הנכס מתעודתו הבלתי-מחייבת, כדי לעשות בו כרצונם הם. והנה, העמדה העקרונית של דיני ישראל היא, שאמנם כך ראוי, ואין לאפשר לאדם לקבוע את דין נכסיו אף מלאחר מותו ואילך.צח) אולם, סייג מסוים הותקן כאן בענייננו: אם הפקיד האיש נכסים בידו של שלישצט) לשם מטרה מסוימת, ולא חזר בו עד שמת, מחויב השליש להמשיך ולנהוג בנכסים למען המטרה המכוונת, כפי שקיבל על עצמו בתחילה - משום "מצווה לקיים דברי המת", ואף אם לא היתה מלכתחילה שום הקנאה או התחייבות שנתנה למישהו זכות להגשמת המטרה (כגון שהשליש היה למעשה רק שליש-חינם). מצווה זו, המוטלת על השליש באופן אישי, נותנת בידו שעבוד בגוף הנכסים, כנגד היורשים, ומעלה היא זכות אישית כנגדו, ביד המעוניין, שאמנם יממש את השעבוד.ק) יתר-על-כן, נראה שאף אם לא הושלשו הנכסים בממש, אבל בעליהם ציווה לנהוג בהם מנהג מסוים בהיותו שכיב-מרע, והאיש העתיד לרשתם או לקבלם במתנה מחמת מיתה שמע ולא התנגד, דינו כשליש - וכך נוצרת אפוא אפשרות-הועדת מחייבת, רחבה למדי. אולם, דרך זו - כפי שברור על-פניה - רצופה בפגמים: ראשית, הריהי תלויה במידה יתרה ברצונו הטוב של השליש, ובמקרה שהשליש הוא גם בעל הנכסים, והוא מקנה אותם בסתירה ליעוד, מעשהו קיים, ואין למעוניינים תקנה אלא באחריותו האישית של השליש; ושנית, בהבדל מן השלישות הרגילה, אין השלישות משום "מצווה לקיים דברי המת" מתקיימת בכל מחזיק, אלא רק בשליש המצווה לבדו, ומשתמה תקופת-הסכמתו, או שהוא נפטר, פוקעת השלישות מעקרא והנכסים חוזרים לקניינם החופשי של היורשים.קא)
צב) אמנם, בפ"ב מהל׳ נדרים הל' ד' פוסק הרמב"ם, שאם בשעת הנדר זוכר הנודר את ביטול הנדרים, הנדר קיים; אולם, אין ספק כי הדבר יכול לחול רק על נדרים שנודר האדם כנגד עצמו, וטעמו למנוע קלות-ראש בנדרים, שיהא אדם נודר ואומר בלבו: מה אכפת לי, ממילא הנדר בטל. לעומת זאת, בנדר המכוון נגד אחרים, הרי דברים שבלב אינם דברים, ותמיד יהיו המודר והדיין רשאים להניח כי הנדר היה אמנם בטל; ואם בשעת הנדר יזכיר הנודר בפירוש הסתיגות מן הביטול, הרי בעצם הדבר הזה יהא משום חילול קדושת הביטול, ולהסתיגות לא יוכל להיות תוקף.
צג) פ"א מהל' נדרים הל' ב׳ וערך "הקדש" באנציקלופדית התלמודית.
צה) ר' הל' ערכין וחרמין, פ"ד ואילך.
צו) צ'שיר, עמ' 809-810.
צז) ר׳ הספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ו' סע' י. מדלגים אנו על אפשרות אחרת, יותר פשוטה, שבעל הנכס עצמו יקבל עליו - כנגד האדם האחר - את החובה לנהל את הנכס כמכוון: התחייבות שכזאת, שלא תעביר לצד-שכנגד מאומה מתוך רשויות הבעלות, אלא רק תזכה אותו לדרוש דבר-מה מאת הבעלים, לא תהיה בבחינת הועדה של הנכס, המשנה באיזה אופן שהוא את מעמדו הקנייני, אלא היא תהיה רק התחייבות אישית - ולו גם התחייבות המלווה באחריות נכסים, - והרי זה הסדר החורג לחלוטין ממסכת דיני הקניין במוחזק.
צח) ר' תשובת הרא"ש, כלל פ"ד סי׳ א'.
צט) "שליש" בהקשר זה אינו מופיע במובן המשפטי המדויק שבו הגדרנוהו לעיל, היינו שומר פקדון בכפוף לשעבוד לטובתו של אחר, אלא מופיע הוא במובן המתוקן של שומר פקדון מיועד, שהואמן לקיים את היעוד.
ק) ראוי להעיר, שכשם שהשליש אינו שליש במובן הרגיל של הגדרתנו, כן גם השעבוד יהיה כאן, לפי ההגדרה הרגילה, רק מעין-שעבוד. השעבוד הרגיל הוא זכות המתפצלת מקניין-הגוף לטובת הזכאי בעצמו. כאן, לעומת זאת, מאחר שאין שעבוד בגוף הנכסים לשום צד-שכנגד, כי אם רק לשליש בעצמו, נמצא כי השעבוד אינו קנייני, כי אם רק שעבוד של טובת-הנאה (ר' בספר על "מושג הקניין וזכויות-הממון", חלק א', פרק ב' סע' ד', בסמיכות להערה ס"ג). דברים אלה אינם מונעים כי הזכות הנתונה למעוניין כנגד השליש תיחשב כזכות ממונית-קניינית בראוי.
קא) ר׳ גיטין י"ד ב׳ - ט"ו א'; כתובות ס"ט ב' - ע' א', ותוספות שם, ד"ה הא קיי"ל, והרא"ש על אותה סוגיה; תשובת הריב"א המובאת בהגהות המרדכי על בבא בתרא,פרק יש נוחלין (סי' תרס"ו); שו"ע חו"מ סי' רנ"ב סע' ב', והגהת הרמ"א שם, ופתחי-תשובה, שם, ס"ק א', ועה"ש באותו סימן, סע' ג'-ד'; "שערי עוזיאל", שער כ"א, פרק א', סי' י"א.
סקירה ממצה למדי בענין שלפנינו מצויה ב"דברי משפט" של הרב קרלין, חוברת א', עמ' 54 ואילך; אך יש לשים לב כי באחת הנקודות המרכזיות (סוף סי' 2, בעמ' 56), מקום שהוא מנסה לתרץ את הגהת הרמ"א הנ"ל כנגד דברי הסמ"ע והש"ך בחו"מ סי' קנ"ה, אין מסקנתו יכולה לעמוד. אמנם, לכאורה יש ויש סתירה בין אותה הגהה לבין דברי הסמ"ע והש"ך, אבל תירוץ הרב קרלין נסתר על-ידי מקורות ההגהה, ואילו הסמ"ע והש"ך - נראה שהם עצמם מקבלים את העקרון הנקבע בה, כי הם מעירים גם עליה ואינם מעירים מאומה נגדה. מסתבר אפוא כי התירוץ הנכון הוא שגם הסמ"ע והש"ך אינם גורסים שהצד המזוכה בדברי המת זוכה זכיית קניינית בגוף הנכסים, אלא מתכוונים הם לקבוע את עצם העובדה שהמצווה לקיים את דברי המת אמנם מועילה כדי לזכותו - והיינו לזכותו בגדרי מה שאמרנו.