שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
נפתח בבעיית חיזוקם החובי של דברי הקנין, וכאן נראה לומר שצד היתרון, הכרוך בחיזוק החובי, פשוט הוא וגלוי על פניו: החיזוק החובי מוסיף לצדדים בטחון לתקופה שבינתיים, באופן שיכולים הם לערוך סידורים בהסתמך על הסיכויים המוגברים של גמר ההקנאה וגביית המחיר הצפויים, ונפטרים הם ביתר יסוד מן הדאגה להבטחת סידורים של תחליף למקרה שגמר ההקנאה וחיוב המחיר ייכשלו. מלבד זאת יש בחיזוק החובי הטרומי שני יתרונות טכניים שבאגב, שנחזור עוד לעניינם ביתר פרוטרוט להלן. כפי שראינו לעיל, גם לפי תפיסת המכר הקניינית, עניינו של המכר אינו לגמרי קנייני, אלא הוא כך רק בעיקרו, ומעבר לעיקר זה יש לו על כל פנים גם תוצאות חוביות מהותיות, כמו העמדת חיובו של המחיר. חיוב אחר, הנמשך בדרך כלל אף מן המכר הקנייני, הריהו באחריות המוכר לתכונות הממכר ובטיחות הקניין, וכן עשוי עוד המכר להיות כרוך בתנאים חוביים שונים, צדדיים. והנה, במקום שניתן חיזוק חובי כבר לעצם דברי הקניין, נמצא קודם כל שתחולת אותם חיובים אינה משתהה עד לביצוע של גמר ההקנאה, אלא חלים הם לאלתר: הלוקח חייב במחיר מעכשיו, כשם שהמוכר חייב מעכשיו להעביר את הנשוא של המכר,כז-1) ושנית - נמצא לכאורה שאין כאן צורך בחיוב מיוחד של אחריות לתכונות ובטיחות הקניין, כי חיוב מתאים בעניין זה נוצר ממילא, בעצם ההתחייבות להעביר את נשוא המכר: התחייבות זו לא תצא מקוימת, מעצם טיבה, אם המוכר יהא חסר את הקנין שהוא מתחייב להעביר או שהממכר יהא חסר את התכונות שבהן הוא מוגדר.
אולם, כנגד כל אחד מן היתרונות הללו אפשר גם לציין את צד השלילה. ראשית במה שנוגע לחסרון החיוב המיוחד של אחריות המוכר, מסתבר שזהו באמת רק יתרון של פישוט המבנה המשפטי, ולא יתרון בדברים של ממש, ואף יתרון הפישוט נמצא למעשה בטל לבסוף, כי - כפי שנראה להלן - החיוב המהותי שממילא איננו מספיק למלוא צרכיו של הסדר מתוקן בענין הנידון - וגם השיטות של המכר החובי הטרומי נזקקות אפוא להשלמת הדברים באחריות צדדית מיוחדת.כח) שנית, בנוגע לתחולת החיובים לאלתר, מסתבר שזהו רק יתרון (ויתרון מוגבל למדי) לטובת המוכר, בעוד שמבחינת האיזון הנכון מופרך יתרון זה מעיקרו: חובת המחיר אינה ראויה לחול, כמובן, אלא אם ההקנאה אמנם יוצאת אל הפועל, ואכן אף בשיטות המכר החובי הטרומי עומדת החובה לביטול בדיעבד, אם ההקנאה אינה מתקיימת.כט) יוצא איפוא כי הקדמת החיוב מועילה רק למקרה שהכוונה היא גם להקדים את חובת התשלום (והקדמת חיוב המחיר אינה למעשה אלא התחייבות הלוואה),כט-1) או שהחיוב מלוּוה בדין קדימה לפרעון, כנגד נושים מתחרים, או שהלוקח נמנע משום מה מלעמוד על בטלות חיובו במחיר אף על פי שההקנאה אמנם לא התקיימה (וכגון שחל איזה בלבול במהלך עסקיו של הלוקח, או שנוח לו להבריח מנושים אחרים, לטובת המוכר) - והרי כל אלה הם אמנם יתרונות שאין להם טעם.
נשאר אם כן עוד היתרון היסודי, הראשון - יתרון הבטיחות - וכנגדו יש לומר קודם כל, כי במידה שיתרון זה מוצדק הוא, אין הוא מתקפח למעשה גם על פי הגישה העברית. כבר הדגשנו כי על פי הגישה העברית, אם דברי הקניין מסמיכים את הצדדים להתנהג בפועל בהסתמך עליהם, והצדדים אמנם נוהגים כך - ממילא נשלם בזה מעשה הקניין, ומתהווה שינוי משפטי ממוני; וביחס לדברי הקניין של מכר, שהצדדים סומכים עליהם ופועלים על פיהם, הרי אחת מן השתיים: אם הנשוא הוא כזה שיכול הוא להיקנות מן המוכר ללוקח אפילו על ידי עצם הפעולה הנסמכת ו"בההיא הנאה דמהימן ליה", הרי שממילא ייגמר בכך המכר גם מבחינה קניינית;ל) אם, לעומת זאת, הנשוא הוא כזה שאין ההקנאה יכולה להיגמר בו בלי מעשה הקנאה מיוחד, כמו מעמד שלשתן, כתיבה ומסירה וכיו"ב - ואם דברי הקנין אמנם הם כאלה שיש בהם כדי להסמיך את הצדדים לפעולה בהסתמך עליהם בתקופת הביניים, אף בטרם הקנאה - ממילא משמע כי אף בדיני ישראל תיצור הפעולה הנסמכת, אם לא מכר גמור, הרי לפחות התחייבות למכר (או למיקח), הנתמכת באחריות נכסים של הצד המסמיך.לא) יוצא אפוא כי ההפרש בין הגישה העברית לבין הגישה הנוכרית חשוב רק למקרה שלמעשה לא היתה שום פעולה בהסתמך על דברי הקניין - ובזה נראה לומר, ממה נפשך: אם הדברים הם כאלה שבאמת ובבירור הם נועדו רק להכין ולהגדיר את העסק הקנייני, לכשיבוצע, ולא היה כלל מקום להסמיך עליהם התנהגות מעשית כבר בתקופה שבינתיים, הרי שודאי ראוי להבחין את הדברים ממעשה ההתחייבות, והשתתת התחייבות טרומית עליהם היא בלתי צודקת ומופרכת על פניה; ואילו מצד שני, אם הדברים הם כאלה שאמנם היתה בהם משום הבטחה, שהצדדים היו רשאים להסמיך עליה התנהגות מעשית, הרי שעל כל פנים חוזרים אנו לשאלה: בגין מה יוטל פה חיוב משפטי של אחריות נכסים על הצד המפר? לא בגלל ההסתבכות שהבטחתו גרמה לצד שכנגד, מפני שהנחתנו היא כי ההבטחה לא גרמה עדיין שום הסתבכות. אלא הווה אומר: בגלל עצם ההבטחה. אך כלום באמת ראוי להטיל אחריות משפטית-ממונית בגלל הבטחה כשלעצמה, בעלמא?
התפיסה המשפטית הרגילה היא שלהטלת אחריות אין מספיקה הבטחה כשלעצמה, אלא נחוצה (לפחות) הבטחה המכוונת ליצור אמנם התחייבות משפטית ואחריות נכסים.לב) אך בדברי הקניין של מכר (במובן הדיוטי מופשט, בלתי צמוד לשום שיטה מסוימת) - אף אם משתמע מהם כוונה כנה וגמורה לקיים את המכר, באופן העשוי להסמיך את הצדדים להתנהגות מעשית מתאימה בזמן הביניים - מכל מקום קשה למצוא, בסתם, כוונה חיובית ליצור באמת אחריות משפטית טרומית שכזאת. יש לזכור כי מבחינה תכליתית - ולכן גם מבחינת לשון בני האדם ותודעתם - המכר איננו חוזה שעניינו להסדיר יחסים חוביים, אלא הוא חוזה שעניינו הקנאה או העברת זכות. בהתאם לכך, בני אדם הנושאים ונותנים על מכר, ואף מגיעים ביניהם להסכמה על תנאיו וסדרי ביצועו - חזקתם הפשוטה היא שאמנם מתכוונים הם רק למה שדברו, היינו לדברי קניין מכינים, ולא לשום חיוב אחריות שמעבר לכך. אכן, גם למרות העובדה הזאת, יש פנים לומר כי ראוי למשפט לדון את הצדדים כאילו על כל פנים היתה להם כוונת אחריות, במקום שדיני החוזים ודיני הנזיקין מתלכדים עד לטשטוש תחומיהם - היינו כשדימוי ההחלטיות של דברי הקניין נהפך לגרמא בנזיקין,לג) אם הדברים לא יקוימו כחוזה (אחר שכבר היתה פעולה סבירה ומוצדקת בהסתמך עליהם); אך במקום ששיקולים מתחום דיני הנזיקין עדיין אינם שייכים (או כשלא היתה פעולה), אין לנו בסתם אלא החזקה הפשוטה שאמרנו, ומשמע כי לא יהא צודק להטיל אחריות חובית על מי שחוזר בו מדברי הקנין אלא אם בנוסף על דברי הקניין בעלמא - ולו גם דברי קניין ששמעו סופיים - אף היה שם גילוי ברור ומפורש של כוונת התחייבות, כעסק טרומי בפני עצמו.
פירושו של דבר הוא אם כן, במלים אחרות, כי הוספת חיזוק חובי אוטומטי ומוחלט לדברי הקניין - בלי קשר לבעיית היותה או אי היותה של הסתמכות מעשית סבירה עליהם - לא זו בלבד שאין היא נחוצה, באופן חיובי, מצד שיקולי הבטחתו של יתרון הבטיחות, אלא גם עשויה היא להיות כרוכה באופן שלילי בכפיית מכר לרעתו של צד שביקש לחזור בו בתום לב ובלי נזק לרעהו ולטובתו של מי שלא היה ראוי לכך כלל, לא על פי שיקולי איזון אובייקטיביים ולא על פי כוונתם האמיתית של הצדדים מלכתחילה. דוגמה פשוטה ומובהקת: כגון שראובן בורר לו חפץ בחנותו של שמעון בכך וכך, אבל אינו קונהו, רק אומר שיבוא לקנות מחר, ושמעון אומר בבקשה, אבל עד שחוזר ראובן כמדובר, נודע לו כי שמעון מכר כבר את החפץ לאחר. זהו ודאי מקרה, שגם אם רוח חכמים לא תהא לגמרי נוחה בו מהתנהגותו של שמעון, מכל מקום נהג בו שמעון כפי שאפשר היה לצפות ממנו על פי דרכי המסחר הרגילות, - ומסתבר שגם בשיטות המשפט החוביות ביותר, אם יתבע ראובן את שמעון לדין, יימצא עוד לשמעון צד זכות להיפטר; אולם, אם זהו המצג, בודאי נכון יהיה אם ההלכה תהא ערוכה באופן שלראובן לא תהיה פה בכלל עילת תביעה מלכתחילה, ולא ששמעון יראה לכאורה חייב ויצטרך לחפש לו תירוץ דחוק, אף על פי שמבחינה ענינית ברור שצריך הוא להיות פטור ואף יימצא כך בסופו של דבר.
עוברים אנו אפוא לדון בבעיית המכר "הקניני" או "החובי" מנקודת הראות של "מעשה סמיכת דעת" לעומת "חוזה הדברים", וכאן אולי מוטב שלא נפנה הישר לבדיקת הענין בעצם מושג המכר, כי אם נמשיך באופן רצוף מן הנקודה שאליה הגענו, היינו עריכת החיוב הטרומי.
אמרנו שאם להכיר בחיוב טרומי, הרי אין לערבב את החיוב במה שיכול להיות דברי קניין בעלמא, אלא יש לדרוש עסק טרומי ברור בפני עצמו - ועתה השאלה היא, במה יתנכר עסק מיוחד שכזה מדברי קניין גרידא? בדיני ישראל ראינו אפשרות אחת, שהעסק החובי-הטרומי יתנכר בכך, שיש בו הסכמה ברורה לפעול כאילו דבר המכר מובטח כבר להתקיים בין הצדדים, ואמנם היתה על פיו פעולה מתאימה. בקשר לזה ראוי לציין כי הפעולה המתאימה עשויה להימצא - במקרה המתאים - אף במשהו קל ביותר, וכגון שבדוגמה דלעיל אמר ראובן לשמעון: "ראה שעליך אני סומך, והריני בא מחר לקחת את החפץ", ואמר לו שמעון: "טוב" - וראובן בא כמובטח.לד) מעבר לכך יוצא מדברינו, שאם לא היתה פעולה שכזאת, הרי מכל מקום יש לדרוש הבטחה ברורה, תוך כוונה ברורה להתחייב באופן משפטי באחריות נכסים - והכוונה צריכה להיות על התחייבות מוחלטת, אף למקרה שלא תהא שום פעולה ולא ייגרם שום נזק. תוספת ההדגשה שבסיפא נשמעת הגיונית ומחויבת לחלוטין - שהרי כאן שוב אין אנו עוסקים באחריות מוצדקת על פי שיקולי איזון אובייקטיביים, כי אם באחריות הצריכה להיות תלויה רק בכבוד הכוונה הסובייקטיבית - ובודאי אין לחייב אדם על פי כונתו גרידא, בגדרים שיהיו שונים למעשה מגדרי כוונתו האמיתית: על פי כוונתו של אדם אין לחייבו באחריות מוחלטת, כאשר הוא התכוון להתחייב, למשל, רק למקרה של נזק - ומאחר שעוסקים אנו בכיבוד של כוונה סובייקטיבית גרידא, בודאי אין טעם ליחס לאדם חזקת כוונה לאחריות מוחלטת מסתמא, בלי לשאול האם אמנם מרחיקה כוונתו ללכת עד כדי כך, דווקא ובפירוש?
והנה, על פי קו ההגיון הזה, ממילא נסתמת למעשה הדרך לביסוס התחייבות טרומית למכר על הסכם דברים גרידא. אין דרכם של בני אדם להבטיח זה לזה ברוב דברים: "ראה, אני מבטיח לך לערוך את המכר, וגם אם לא תסמוך עלי ולא תינזק במאומה אם לא אקיים, מכל מקום אני אחראי בפניך לעריכת המכר באופן מוחלט". אכן, אף אם נעמוד בפני מקרה של ריבוי דברים שכזה, הרי דווקא הרבוי המשונה ייראה לנו כסימן של אי-רצינות, ובמקום שנוכל להסיק ממנו כוונת התחייבות אמיתית, ניטה בסתם לראות בו רק מין גוזמה לשם פיתוי, ודווקא מה שקראנו "העדר סמיכת הדעת". אפשרות של גילוי כוונה רצינית להתחייבות מרחיקת לכת (וממילא גם כן, למעשה, התחייבות יוצאת דופן) מן הסוג שבו אנו דנים כאן באה אפוא באמת בחשבון רק כשאנו רואים בעינינו, שאנשים אינם סתם מדברים, אלא הם קמים ועושים מעשה התחייבות (כגון מסירת שטר התחייבות, עריכת קנין סודר וכיו"ב) - והיינו כדיני ישראל. יתרון המעשה לעומת ריבוי הדברים הוא, שכאן - אף על פי שאולי אין לנו הדגשה מפורשת, שהמתחייב מתכוון לדבר מוחלט - מכל מקום עדים אנו בפועל לכך שהאיש מתכוון אמנם באופן ברור וחד משמעי להתחייבות לערוך מכר (מטעמים כלשהם, הכמוסים עמדו), ואין לנו לכאורה מקום לחשוש לא להעדר רצינות ולא לכוונה של דברי קניין בעלמא, שאין עמהם הצדקה אובייקטבית למסקנת התחייבות.
לתמיכת הגישה המוצעת אפשר להיעזר גם בראיות מעשיות משני כיוונים מקבילים: מצד אחד, ודאי מאלף הדבר שבדיני ישראל - אף על פי שדברי הקנין כשלעצמם אינם גוררים תוצאות חוביות - מכל מקום מוצאים אנו במקורות את ההסתייעות בהתחייבות מכר טרומית רק כתופעה נדירה ביותר; ומשמע שבסתם אמנם אין תוספת ההתחייבות הטרומית נחוצה, ואין טעם להטילה על הצדדים מסתמא, כשאין יסוד איתן להניח כי אמנם הם מעוניינים בה משום מה, באופן יוצא מן הכלל. ראיה דומה עולה גם מן המג'לה, שבה אין התחייבות מכר טרומית נודעת בכלל; ובודאי אין ליחס תופעה זו, כדרך השיגרה, ל"פרימיטיביות" של המג'לה לעומת שיטות המשפט החדישות, שהרי העובדה היא כי התחייבות המכר הטרומית איננה המצאה של השיטות החדשות, אלא היא באה להן מסיבוכי ההתפתחות הפורמלית של המשפט הרומילה) - ואין צריך לומר כי דיני ישראל או מקורות המג'לה לא התפתחו על כל פנים במסיבות "פרימיטיביות" יותר מאלו שבהן התפתחו המשפט הרומי או אף צאצאיו "המודרניים", עד התקופה האחרונה. ומצד שני, אף בתחום תחולתן של השיטות המודרניות עצמן, למעשה מוצאים אנו שכאשר אנשים מעוניינים באמת בהתחייבות טרומית למכר, אין הם מסתפקים בהסכם בעל פה, אלא עורכים הם את הדברים בכתב (במשפט הצרפתי בסתם, אף אין מכירים אמנם כלל בהתחייבות לערך העולה על 50 פרנק - ובכלל זה התחייבות מכר - שאינה מוכחת בכתב מקוים)לו) - כי על אף ייחוס המשמעות החובית אף להסכם המכר בדברים שבעל פה, למעשה אין זה משמש בדרך כלל גם בשיטות המודרניות, אלא כדברי קניין בעלמא, וכל הכבוד הנוסף שניתן לדברים מעבר לכך נהפך כאן למעשה למליצה שאין לה שימוש מציאות.
באופן כזה חוזרים אנו למה שכבר ראינו,לז) שהעמדת תוקף החוזה, באופן עקרוני, על הסכם הדברים, ולו גם דברים מכינים שבעל פה בעלמא, יותר ממה שיש לה יסוד בשיקולים מעשיים של צרכי המסחר ואיזון אינטרים, הריהי מיוסדת בצדקנות מורליסטית לשמה - שמלת האדם מחייבתו, ואין די לנו בסנקציה מוסרית גרידא לכך (או בסנקציה של כבוד האדם המדבר, כלפי עצמו ובציבור), אלא גם המשפט החומרי של דיני ממונות ראוי לו להתערב ולשים עצמו אפוטרופוס על העקרון שבדבר. לעומת זאת, בדיני ישראל משתמע, שאם אך זהו השיקול, הרי לא זו בלבד שאין הוא מעשי, אלא מצד דיני הממונות אף תהא זו פשוט התערבות בענין שאינו שלהם - ועתה נעבור לראות כיצד נראית המחלוקת הזאת, מבחינה מעשית, לא עוד מנקודת הראות של ההתחייבות הטרומית, כי אם מנקודת הראות של מושג המכר כחוזה שיסוד מהותו קנייני.
כז-1) ר' פלנדט על סע' 433 של הבג"ב.
כח) ר' למשל, בג"ב, סע' 434 ואילך, סע' 459 ואילך.
כט) ר' לעיל, פרק א', הערה רס"ז.
כט-1) ר' למשל, בצרפת, החוק מ-5 בדצמבר 1951 (המשלים את סע' 1590 של ספר החוקים האזרחי).
ל) ר' בבא מציעא (ט"ז א'.) [צ"ל מ"ז א'.]
לא) דוק בבא מציעא ע"ג ב' (על פי דברי הריטב"א בשיטה מקובצת, ד"ה האי מאן דיהיב זוזי לחבריה; ור' עה"ש חו"מ סי' רי"א סע' ח').
לב) ר' פרק א' לעיל, סע' ח', בסמיכות להערות רנ"ג ואילך, וביחוד רנ"ז-רס"א.
לג) במושג "גרמא" משתמש אני במובן של מעשה הגורר אחריות, בבחינת לשון יחיד מלשון "גרמי" (ר' בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ו', סע' ה', הערה נ"ח).
לד) השווה עה"ש חו"מ סי' של"ג סע' ג'.
לו) ספר החוקים האזרחי, סע' 1341 ואילך.