שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
מצד שני, כפי שגם-כן כבר ראינו,טו) עשוי אף היאוש שבדיעבד להפקיע את ההחזקה - והיינו להפקיעה למפרע - כשיכולת-השליטה של המחזיק בעצם אבדה כבר, אלא שהיא ניתנת להתחדש בלי צורך להוציא את החפץ מידו של אחר, והמשך מעמד ההחזקה נשאר תלוי אפוא בדעתו של האיש.
מעבר לכך אין ליאוש משמעות אלא כשהוא מתארע בבעל החפץ, להבדיל משומר או גזלן (וגם אותה אפשרות שניה שהזכרנו של יאוש המתארע מראש, מתוך ציפייה לאבדן ההחזקה, אין לה משמעות אלא אצל בעל החפץ).
במסגרת זו יש קודם-כל עניינים, שבהם תלויה אמנם רשות הבעלים בהחזקת החפץ, אלא שרשות זו - כל זמן שהחפץ קיים ואינו נקנה לבעלותו של אחר - אינה נפקעת מהם על-ידי עצם אבדן ההחזקה, כי אם משעה שבה נהפך האבדן למצב של קבע; ואחת ממשמעויות היאוש היא, שהריהו מסמן את היקבעות האבדן. הדברים אמורים בחובות ובהשפעות-שבדין הכרוכות במעמד הבעלות, כגון חובת תרומות ומעשרות, או קיום זיקת "הזימון", הפוטרת את בעל העופות ממצוות שילוח-הקן בקחתו את הגוזלים - ובעניינים מסוג זה מפקיע היאוש את רשות הבעלים, בין אם אירע בדיעבד ובין אם אירע מלכתחילה (שאז תיחשב ההחזקה כאבודה כבר דרך-קבע למפרע, משעת היאוש - ובלבד שבינתים גם אבדה אמנם ההחזקה למעשה).טז) מבחינה מושגית-עקרונית מוכללת התוצאה הזאת של היאוש בהלכה, שמיטלטל היוצא מהחזקת בעליו, ובעליו התיאשו - הרי גם אם קניינם אינו אובד על-ידי כך לחלוטין, מכל-מקום חדל קניינם להיחשב קניין במוחזק, ונעשה הוא קניין בראוי; ונראה נכון, שאמנם לא עצם אבדן ההחזקה הוא המכניס את השינוי האמור, כי אם רק אבדן ההחזקה המלווה ביאוש.יז) התוצאה המעשית של הכללה זו היא, שעם אבדן ההחזקה המלוּוה ביאוש, בטלה זכותו של הבכור לרשת מנה כפולה במיטלטל האבוד, והריהו יורש בו כשאר אחיו.יח) מתקשרת לכאן גם-כן התוצאה שעם אבדן ההחזקה המלוּוה ביאוש, הרי אף-על-פי שתביעת הבעלים להחזרת החפץ מיד כל מחזיק שלא בזכות נשארת בעינה - מכל-מקום אין לבעלים תביעה על הזק החפץ או על גרם מניעה להחזרתו, לאחר יאוש, לבד מחובת המזיק להחזיר כל ממון שנשתרש לו על ידי מעשהו.יט)
מצד שני, עשוי אבדן ההחזקה המלוּוה ביאוש להעמיד את החפץ באופן חיובי ברשות הגזלן - ולא רק לעניין של חובות או השפעות-שבדין, כי אם אפילו לעניין של זכויות מסוימות המועברות אליו מן הבעל, - כגון לעניין חובת תרומות ומעשרות,כ) לעניין אחריות לכלאיים,כא) ולעניין הזכייה בפירות במיטלטלין.כב)
ולבסוף, אמנם משמש היאוש כרקע המכשיר את הפקעת הקניין לחלוטין - והיינו במיטלטלין, כשמתקבלים הם להחזקתו של אחר, על דעת בעלות גמורה ומוחלטת ושלא דרך הוצאה בלי רשות מיד מחזיק קודם, - שאז זוכה בהם המחזיק החדש.כג)
תוצאה זו, וביחוד כשמצטרפת היא ליאוש שמלכתחילה, מן הסוג שאין בו כשלעצמו כדי להפקיע את ההחזקה - היא היא הסיבה לבך שיש נוטים לדמות את היאוש, מבחינה מהותית, להפקרה: כי כשם שההפקרה היא סילוק-הדעת מן הבעלות בחפץ, באופן המשחרר אותו לזכיית כל אדםכד) - הוא הדין ביאוש; ואם תמצי לומר, כפי שאמרנו לעיל, שההפקרה היא סילוק מכוון של הדעת מעצם הזיקה המשפטית של בעלות, בעוד שהיאוש הוא רק מצב-רוח סביל של העדר תקוות-ההחזרה - הרי לפחות ביאוש מן הסוג הנידון מצב-רוח זה אינו לגמרי סביל, אלא באמת נובע הוא מבחירה, המכוונת מדעת, שלא להוסיף ולעמוד עוד על דין הבעלות.
אולם, התירוץ לקושי זה הוא כפול. ראשית, ישנו ההבדל המושגי והמעשי, המתקיים כאן מכל-מקום. ההפקרה היא באמת סילוק-הדעת מעצם הזיקה המשפטית של בעלות, באופן המגיע ממש לידי התנערות מן הבעלות, מתוך רצון מפורש להביאה לסיום, - ובהתאם לכך מסיימת ההפקרה את הבעלות לאלתר ומוציאה את החפץ מכל רשויות-הקניין של הבעלים (למשל, לעניין חובת-מעשר או אחריות מדאורייתא לחמץ בפסח)כה), אף אם בינתים נשאר עוד החפץ בהחזקת הבעלים.כו) לעומת זאת, ביאוש, ואף יאוש מן הסוג הנידון, אין ממש התנערות פעילה מן הבעלות, כי אם רק יחס של לא-אכפת בה. בהתאם לכך, גם אם מתקבל יחס זה כפרי של ברירה מחושבת, מכל-מקום הוא כשלעצמו אינו מפקיע את הבעלות כל זמן שההרשאה לא נוצלה, - ואם בינתים נשאר עוד החפץ בהחזקת הבעלים, מתקיים בינתים אף כל שאר רשותם הקניינית בעינו.
ואילו התירוץ השני הוא, שבאמת סוג היאוש המיוחד הנידון פה - אם כי אין הוא ממש הפקרה - מכל-מקום, בטיבו, קרוב הוא יותר להפקרה מאשר ליאוש הרגיל, שאין מאחוריו שום ברירה והוא כֻּלו מאונס. אך העובדה נשארת כי מבחינת הדינים, חלים בו דיני היאוש ולא דיני ההפקר.כז) ובהתאם לכך ניתן לסכם כי מבחינה מהותית באמת אין לערבב בין הייאוש במובן המיוחד לבין היאוש הרגיל, כדי להפכם למושג מאוחד לגמרי: יאוש-ממש הוא רק היאוש הרגיל, ודיני היאוש התפתחו אמנם מלכתחילה רק בקשר ליאוש רגיל זה; היאוש "המיוחד", לעומת זאת, הוא מוסד מיוחד, בין היאוש וההפקרה, ושמו המדויק הוא "האבדה מדעת"; אך למעשה, מאחר שדיני ההאבדה-מדעת ודיני היאוש הם שווים, נוטים שני המוסדות להתמזג, ורק מבחינה מעשית זו - ולא מבחינה עקרונית-מהותית - יש הצדקה למיזוגם המושגי. משמתברר הדבר הזה, יכולים אנו לעמוד גם ביתר בירור על כך, שהדמיון להפקרה המצוי בהאבדה מדעת - ואף שם "ההפקר" המוסב על מוסד זה לעתים קרובות, ברהט-הלשוןכח) - אינם צריכים להטעותנו ביחס למהותו ודינו של מוסד היאוש בכללו.
טז) לעניין הפקעה מחובת מעשר, ר' ראש השנה ט"ו א' (בעניין אתרוג שהכל ממשמשין בו) וברכות מ' ב' (בעניין תמרי דזיקא). לעניין זיקת "הזימון" - ר' חולין קל"ט א'.
יז) נתה"מ על סי' רע"ח ס"ק י', ושלא כקצוה"ח שם בס"ק י"ד.
יט) שו"ע חו"מ סי' שס"א סע' ו'-ז' וסי' שנ"ו סע' י'.
כא) כך לפי אחת הדעות בירושלמי כלאים פ"ז הל' ד' (אחריות הבעלים עצמם לכלאים מסולקת עם אבדן ההחזקה, אף בלא יאוש).
כב) שו"ע חו"מ סי' שנ"ד ושס"ב.
כג) ר' שו"'ע חו"מ סי' רנ"ט סע' ג' ואילך; סי' רס"ב סע' ג' ואילך; סי' שנ"ג סע' ב' ואילך; סי' שס"א; סי' שס"ח וסי' קפ"א. - בהקשר זה יש דין מיוחד בדבוׂרים, ואולי גם ביונים ובעלי-חי כיוצא בהן. בעלי-חי אלה, הקניין בהם אינו מדאורייתא, אלא רק מדרבנן, ומשיצאו מהחזקת בעליהם יכול כל אדם לזכות בהם, כאילו הופקרו. אולם, על-ידי אבדן ההחזקה בלבד אין הקניין הקודם אובד בהם לחלוטין: כל זמן שהבעלים לא התיאשו (היינו שמוסיפים הם לרדוף אחריהם) רשאים הם לרדוף אחריהם אף לתוך רשות הזולת שזכה בהם בינתיים, - ורק עם היאוש נשלמת אפוא באמת לגמרי זכיית המחזיק החדש (ר' בבא קמא קי"ד א'-ב', ופ"ו מהל' גזלה ואבדה הל' י"ד ואילך, והשווה חולין קמ"א ב').
כד) שו"ע חו"מ סי' רע"ג סע' ג' וה'.
כה) באר היטב על שו"ע או"ח סי' תמ"ח ס"ק ט"ו.
כו) כך בהבדל ממה שראינו לעיל, סוף פרק א', כי ביבשת אירופה אין הפקרה נשלמת אלא עם אבדן ההחזקה.
כז) השווה עה"ש חו"מ סי' רס"א סע' ד', ובאר היטב באותו סימן, ס"ק ד'.
כח) ר' המקורות המוזכרים בהערה י"ג' וכ"ז לעיל.