שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
לאור מסקנותינו בסעיף הקודם יכולים אנו עתה לחזור ולסכם את מהותו המושגית של ה"חוזה", כפי שהיא מתחייבת על פי דיני ישראל.
ה"חוזה" איננו כאן "עסק משפטי" או מעשה קניין, כי אם התוכן הענייני, אשר מעשה קניין חוזי בא להוציאו לפועל - או לתת לו תוקף - מבחינה משפטית; ובמילים אחרות ניתן גם להוסיף הסבר ולומר, כי "חוזה" במובן המתאים לדיני ישראל איננו עצם התופעה של הסכמה בעלת תוקף משפטי, בין אנשים אחדים, ביחס לשינוי זכויותיהם, לפי הגדרים שעליהם הסכימו, אלא החוזה הוא מכלול הגדרים של שינוי-הזכויות (או שינוי-הרשות), החל בין אנשים אחדים בתוקף מעשה-קניין שבוצע ביניהם לשם השינוי, על דעת אותם הגדרים, תוך הסכמה הדדית.
בקשר לכך נראה שוב להעיר, מנקודת-ראות נוספת, על יתר הדיוק שבתפיסה המתחייבת על פי דיני ישראל. כי באמת, התפיסה האירופית של החוזה היא דו פרצופית. מצד אחד, ראינו כי האירופים תופסים את החוזה כ"עסק משפטי", או כמה שמקביל אצלנו למעשה-קניין, והיינו כנקודת-ההתרחשות שבה ובאמצעותה ניתן לאנשים להפעיל את מערכת הסדר המשפטי, מדעת ובמכוון, על ידי מעשה ההסכמה שלהם (בצירוף או בלי צירוף של מעשים נוספים). אולם, הפעלת הסדר המשפטי על ידי מעשה אנושי היא כמובן רק דימוי פיקטיבי, השאול מעולם הפיסיקה. מה שקורה באמת הוא רק זה, שבסדר המשפטי מצויה הוראה, שכאשר ייעשה כך וכך ישתנו הזכויות כך וכך - ומערכת פעולות זו יכולה להיתרגם באופן הגיוני ממסגרת מושגית של תכיפה זמנית או התנאה גרידא למסגרת מושגית של הפעלה, או סיבה ומסובב, רק אם המעשה אנושי הדרוש לשינוי המשפטי יחדל להיתפס ברמת הוויתו הפיסית ויועבר לרמת תפיסה של אירוע משפטי, בשווה עם תוצאותיו. והנה, מערכת-המושגים של המשפט האירופי, כאשר היא מעלה את ההסכמה החוזית לדרגת-הוויה של "עסק משפטי", מכל מקום אין היא יודעת להבחין בין ההסכמה הזאת במובנה הפיקטיבי כפעולה סיבתית בעולם המשפט לבין ההסכמה במובן הפיסי הפשוט, ומושג "החוזה" מתפשט כאן על שני המובנים כאחד - ואף על התוכן המוסכם, בנוסף - ובסך הכל מגיעים אנו כאן לערבוביה מושגית גמורה. הדבר מודגם באופן מובהק בכמה מן ההבאות שהספקנו כבר לצטט בחיבור שלפנינו. כך, למשל, כשגם במשפט האירופי אין ההסכם כשלעצמו מועיל בלי צירופו של מעשה פורמלי, כגון מסירת הנכס לשם העברתו בעלות, למילוייה של התחייבות במכר, ממילה נוטה הדעת לראות את המעשה המסב את העסק לאו דווקא בהסכם המגדיר את משמעות המסירה, כי אם בעצם המסירה, הגומרת את העניין - ומתוך שגם בעסק חוזי שכזה עדיין נתפס "החוזה" כעצם המעשה המסב את העסק, יכולנו לראות לעיל, אצל סאוויני, כי הדברים נתערבבו לו עד כדי כך שבא הוא כביכול לציין אף את עצם מעשה המסירה כ"חוזה".ה) אין צריך לומר כי זהו ניסוח הסותר את כל תפקידו המקובל והשימושי של מושג ה"חוזה", ובאמת סותר הוא גם את כוונתו של סאוויני בעצמו, שביקש רק לומר כי לא רק הסכם-התחייבות, אלא גם הסכם העברת-בעלות תוך כדי מסירה הוא חוזה. דוגמה אחרת לערבוביה יכולנו לראות בהגדרת החוזה אצל קוליין וקפיטן ובסע' 1321 של החוק האיטלקי. כאן - שוב, כנראה, מתוך חשש לעובדה, שהסכם כשלעצמו אינו מספיק תמיד להסדרת יחסים משפטיים כמכוון - הגדירו את החוזה לאו דווקא כחוזה המסדיר יחסים, אלא כהסכם שמטרתו הוא להסדיר יחסים. הגדרה זו מתאימה אמנם, בעיקרה, למה שהעלינו בדיני ישראל; אבל באירופה, כשבנבדל ממושג החוזה אין שום תודעה של מעשה משפטי, הדרוש להוצאתו של החוזה אל הפועל, הרי אחת מן השתיים: אם ההגדרה היא נכונה, והחוזה הוא לאו דווקא מעשה משפטי, כי אם ישות פיסית המכינה את המעשה - מהו סוף סוף המעשה? ואם החוזה עצמו הוא המעשה, כפי שמלמדים הפרשנים - שוב אין טעם בכל זהירות הניסוח, וחוזר הבלבול למקומו.
לעומת כל זאת, בדיני ישראל, מתוך ההדגשה של חוסר-התוקף להסכם בלעדי המעשה המיוחד המוציאו אל הפועל, ממילא מגיעים אנו להבחנה בין מעשה הקניין לבין החוזה שברקע, אבל בדיעבד נמצאת היא דרושה, מבחינה אוביקטיבית, אף לגבי השיטות האירופיות שבהן אין היא מוכרת - ונחזור עתה לנתח עוד ביתר בהירות את המשמעות המושגית של ההבחנה הלזאת.
תוצאה מושגית אחת היא, שהחוזה איננו שום דבר פיסי - לא המעשה הפיסי של הסכמת-הצדדים או גילויה, ולא כל מעשה אחר המוציא את השינוי המשפטי אל הפועל - אלא החוזה הוא רק מערכת רעיונית, או אוסף של אידאות, שקיבלו תוקף משפטי. מצד שני, המעשה הפיסי של הסכמת הצדדים - היינו העובדה של קיום דעות מקבילות, מצד אנשים שונים, העולות בקנה אחד, תוך הכרה הדדית - עובדה זו מתקשרת אמנם ליסוד רעיוני מהותי בהגדרת המושג הכללי של "חוזה", באשר התוכן המהווה את החוזה, על פי עצם טיבו וייחודו הענייני של המושג, צריך להיות דווקא תוכן מוסכם (כפי שנחזור ונראה עוד ביתר פרוטרוט להלן); כמו כן, ממילא יוצא מכאן, כי העובדה הפיסית של הסכמת הצדדים הריהי תנאי טבעי ומחויב להתהוות החוזה - היינו לקיומו של התוכן הרעיוני המוסכם שיוכל להתמלא בתוקף משפטי; אולם, העובדה הפיסית הזאת נשארת על כל פנים גורם טרומי-חיצוני, מעין חומר-גלם, ואין לה שום מעמד פנימי בתוך עצם העובדה המשפטית שהתוכן המוסכם שנוצר קיבל אמנם תוקף ונהפך לחוזה. לעומת-זאת, מעשה הקניין - ויהא זה מה שיהיה, ולו גם פשוט, דיבור או התנהגות אחרת כלשהי המגלה את הסכמת-הצדדים והמכוונת ומותאמת להפכה לחוזה - מעשה זה, אמנם גם הוא איננו חלק ממושג החוזה, אבל בו על כל פנים נוצר החוזה: מבחינה מושגית-משפטית אין הוא רק תנאי לחוזה, אלא מונח הוא ביסוד הוויתו, והוא "הגומר" את התהוותו כחוזה, מתוך פעולת-ההסכמה של שינוי הזכויות, באשר הוא המעביר את השינוי המוסכם ממעמד של תוכן מוסכם גרידא למעמד של תוכן בעל תוקף וחוזי באמת.
תוך כדי כך מתבררת נקודה נוספת בהגדרת מושג החוזה: החוזה איננו רק הסכםו) של שינוי-זכויות, או שינוי-רשות, אלא הוא הסכם של שינוי-רשות המעורב בהסכם על מעשה-קניין לשם אותו השינוי.ו-1) וכאן שוב אפשר לציין את יתר שלמות-המחשבה העולה מתוך התפיסה העברית, לעומת התפיסה האירופית: כי באמת, כפי שכבר אמרנו, עצם ההסכמה הפיסית על שינוי זכויות אינו יכול להיות סיבה לשינוי אלא אם נכיר בהסכמה גם מעשה משפטי; אבל משהבחנו בין ההסכמה הפיסית לבין ההסכמה כמעשה משפטי, ממילא אמרנו כי ההסכמה על רצון כי הרשות תשתנה היא דבר אחד ואילו אותה הסכמה כסיבה לשינוי היא דבר אחר. לאחר- מכן, אם "החוזה" צריך להישאר תלוי בהסכמת הצדדים (כפי שחייב הוא להיות, על פי עיקרי-העניין), ממילא משמע כי לצורך "החוזה" אין מספיקה הסכמה על הרצון כי הרשות תשתנה, אלא נחוצה הסכמה על הרצון כי השינוי יוסב אמנם על ידי אותה הסכמה - וכך מגיעים אנו להכרח האוביקטיבי בשני מיני הסכמות: הסכמה עניינית מחד והסכמה משפטית מאידך המתחייבות שתיהן על פי עצם מושג "החוזה" כישות בעלת תוקף על פי הסכמת הצדדים.ו-2) במקום שהדין קובע כי עצם מעשה ההסכמה או עובדת גילויה אינם מספיקים כמעשה קניין, אלא נחוץ עוד מעשה מיוחד - ממילא משמע, על פי אותו קו-מחשבה, כי הסכמה משפטית, מלבד ההסכמה העניינית, נדרשת לאו דווקא לגבי עצם מעשה-ההסכמה, כי אם לגבי ביצוע המעשה המיוחד הדרוש.ז)
ה) ר' במבוא, בסמיכות להערה ט"ו.
ו) אנחנו נקפיד כאן להשתמש במושג "הסכם" במובן של תוכן מוסכם, בהבדל מעצם הפעולה או העובדה של הסכמה על התוכן.
ו-1) ר' עה"ש חו"מ סי' קצ"ז סע' ב': "דכלל גדול הוא דבכל קניין צריך כוונה לקנותה בהקניין שעושה".
ו-2) השווה מסיניאו, א', עמ' 479-480, שאמנם הוא מגיע להבחנה בין שני מיני ההסכמה - או הרצון - אף במסגרת שיטתו האירופית. רק יש לציין כי מסקנתו בעניין זה היא כלה פרי ההגיון העיוני המופשט, ואינה נמשכת מאיזה עיצוב מעשי של הדין על פי הבנת הדברים מלכתחילה, כפי שהמצב הוא במשפט העברי.
ז) מכאן שוב מתברר באגב, שגם כאשר המחשבה האירופית מוסיפה להכיר בהסכמת-הצדדים את עיקר "העסק המשפטי" אף במקרה שמעשה מיוחד אמנם נדרש לשם תוקפו של ההסכם - הריהי מסתבכת בטעות אוביקטיבית. כי לפי מה שאמרנו, המעשה המיוחד לא יוכל להועיל, אם לא תימצא לגביו הסכמת הצדדים, שבאמצעותה יתגשם השינוי המוסכם ביניהם; אולם, במקרה שתימצא אמנם הסכמה כזאת, ממילא משמע כי שום הסכמת ביניים נוספת, שהשינוי יתגשם לא רק כמוסכם, אלא גם באמצעות עצם מעשה-ההסכמה, לא תוכל להיות בעלת משמעות כלשהי - וממילא משמע כי עצם מעשה-ההסכמה אינו יכול להיחשב במקרה כזה כחלק מן "העסק המשפטי" או ממעשה הקניין.