שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
כפי שכבר הערנוב) יש לעניין הקנאה הבדל מרחיק-לכת בין מיטלטלין ומקרקעין. במיטלטלין הדין הוא שבעליהם יכול להקנותם רק כל זמן שהם "ברשותו" (הישירה או העקיפה, ובמובן של "החזקה" על-פי הגדרים שראינו עד כאן), אבל אין הוא יכול להקנותם אם יצאו מרשותו - לפחות אם יצאו מרשותו בדרך גזלה;ג) ואילו הגזלן יכול להקנות את המיטלטלין שברשותו, משנתיאשו הבעלים.ד) לעומת זאת, המקרקעין, תפיסתם - כשלעצמה - אינה מועילה כדי לבטל את יכולת ההקנאה של הבעלים, ואלה יכולים לעשות פעולות משפטיות במקרקעין אפילו כשנתונים הם ביד התופס הזר;ה) ואילו פעולת התופס אינה מועילה אף אם הבעלים נואשו.ו) כטעם לדין הזה ניתן הכלל ש"קרקע אינה נגזלת לעולם, אלא ברשות בעליה עומדת"ז) - ולכאורה נמצאים אפוא גדרי ההחזקה שהעלינו בלתי-נכונים לגבי המקרקעין, באשר אין כאן מקום לרשות, או להחזקה, של הגזלן.
אולם, מראית זו היא במידה רבה מדומה. אף-על-פי שהקרקע כביכול "אינה נגזלת", העובדה היא שהמקורות אינם מהססים כלל לדבר על גזלנים ונגזלים - גם במקרקעין, ואף בנשימה אחת עם הקביעה שהקרקע אינה נגזלת.ח) יתר-על-כן, ברור שלפחות לעניין חזקה יש ויש רשות במקרקעין אפילו לזר התופס אותם בניגוד לרצון הבעלים; וכל זמן שראיות התופס הן חזקות יותר מן הראיות העומדות לבעל האמיתי, ואין זה יכול להוציא את רכושו בדיינים - המקרקעין הם בפירוש מחוץ לרשותו אף לעניין הקנאה:ט) כלומר שאם באותו זמן מתיימר הגזלן להקנות את המקרקעין, ולבסוף נמצאת זכותו בטלה, ממילא בטלה אמנם הקנייתו למפרע,י) - אבל גם ההקנאה שהבעל האמיתי התימר באותו זמן להקנות בטלה באותה מידה.יא) מכאן ניתן לסכם שהקביעה כי "הקרקע לעולם בחזקת בעליה עומדת" היא על-כל-פנים מופרזת, ואף הקביעה המקבילה, שהקרקע אינה נגזלת - כלומר שלעולם אין מעמידים את הקרקע בחזקתו או ברשותו של הגזלן, - אינה דווקא נכונה לחלוטין.
הגבלה נוספת של שתי הקביעות הנידונות עולה לנו מן המשנה במסכת כלאיים,פ"ז מ"ו, ופיתוחה בירושלמי (ה"ד). נראה כי הפירוש הנכון של הדברים הוא שלעניין כלאיים עוברת הקרקע לרשות הגזלן משנשתקע שם בעליה ונקרא עליה שם הגזלן, או - אף קודם לכן, - משנתייאשו הבעלים. לא נתפרש מהם בדיוק התנאים לחזרת הקרקע לרשות בעליה לעניין זה, אך מסתבר מן המשנה ומפרשיה, וממ"ה ומ"ו בפ"ה שם, שנחוץ סילוק ידו של הגזלן ושהבעלים יחזרו למקום למעשה. כל זמן שהקרקע היא ביד הגזלן (ועד שהבעל חוזר למקום למעשה) פטור הבעל מחובתו לעניין כלאיים, אפילו כשלא נתיאש, ושמו לא נשתקע, והקרקע נחשבת לכאורה ברשותו.יב)
ג) דברי ר' יוחנן בבבא קמא ס"ח ב', ור' גולאק, א', עמ' 167. ור' בבא מציעא ק' א', שאין ההגבלה חלה כשהמיטלטל יצא מרשות הבעלים שלא בגזלה.
ז) שם. בנקודה זו - דרך אגב - מוצאים אנו לכאורה ראייה נוספת לזיהוי המושגים "רשות" ו"החזקה": השווה "קרקע ברשות בעליה עומדת" והנוסח המקביל של אותו הכלל עצמו "קרקע בחזקת בעליה עומדת" (שם, בהמשך).
ח) ר', למשל, שם, בשו"ע חו"מ סי' שע"א: "קרקע אינה נגזלת לעולם... אפילו נמכרה לאלף זה אחר זה, ונתיאשו הבעלים, הרי זו חוזרת לנגזל בלא דמים, וכל מי שיצאה מתחת ידו חוזר על זה שמכרה לו... עד שיחזור הלוקח מן הגזלן על הגזלן"..., "גזל שדה, ונטלוה מציקין"..., וכו'.
יא) ר' דברי הרמ"ך בשיטה מקובצת על בבא מציעא ז' א'.