שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
בסע' 722-725 ו-759 דנה המג'לה בשמירת המשכון. במסגרת זו אין היא מבררת מהי דרגת אחריותו של הנושה כשומר. קובעת היא רק כי המשכון מופקד לא רק על דעת שמירתו של הנושה בעצמו, אלא גם על דעת בני-ביתו, שותפו או משרתו; הנושה חייב בהוצאות רק במידה שנדרשות הן על-ידי עצם השמירה כשלעצמה: בהוצאות שימורו של החפץ (כגון מזונות הבהמה ושכר הרועה) חייב הממשכן, אבל אם עמד אחד מהם והוציא הוצאות החלות על חברו אין לו תביעת החזרה; ולבסוף, אם אמוד המשכון להתקלקל, רשאי הנושה למכרו בהסכמת השופט, ואז נעשית התמורה עצמה למשכון. סע' 741 מחייב את הנושה באחריות במקרה שמזיק הוא את המשכון בידים. סע' 751 מזכה את הנושה לשאת את המשכון עמו אם יוצא הוא לדרך, ואין הדרך בחזקת סכנה.
באנגליה קשה להצביע בענייננו על איזה דין מיוחד.קעא)
בצרפת קובע סע' 2800 של ספר החוקים האזרחי כי הנושה אחראי למשכון לפי דיני החוזים הכלליים. הממשכן, מצידו, חייב להחזיר לו את ההוצאות המועילות והנחוצות שהלה הוציא לשם שימור המשכון.
באיטליה קובע סע' 2790: "הנושה חייב לשמור את החפץ שקיבל במשכון ואחראי הוא לפי הכללים הרגילים לאבדן החפץ או נזקו. הממשכן חייב להחזיר את ההוצאות שהיו נחוצות לשימורו של החפץ". סע' 2793 מאפשר השלשת-כפיה של המשכון במקרה שהנושה אינו מחזיק בו כראוי. סע' 2795 מאפשר לנושה למכור את המשכון בהסכמת השופט, כשנשקפת לו סכנת קלקול, אבל בזה דאגת החוק איננה לשימורו של הנכס, אלא לאבדן הערובה שהיתה לנושה. הבקשה לשופט צריכה הודעה קודמת לממשכן, וזה יכול למנוע את המכירה על-ידי הצעת ערובות חפציות מתאימות של תחליף. בקשת האישור למכירה או החלפה, במקרה של סכנת קלקול, יכולה לבוא גם ביזמת הממשכן עצמו. הממשכן יכול לבקש אישור מכירה גם באין סכנת קלקול, אלא שמזדמנת הזדמנות נוחה. עם אישור המכירה נותן השופט הוראות גם ביחס להפקדת התמורה.
בגרמניה שייכים לענייננו הסעיפים 1215-1221 של הבג"ב, כלהלן: "הנושה חייב לשמור את המשכון. הוציא הנושה הוצאות על המשכון, נקבעת חובת ההחזרה של הממשכן על-פי ההוראות בדבר הירידה לעסקי הזולת שלא בהרשאה... פוגע הנושה בזכויות הממשכן במידה חשובה, וממשיך הוא בהתנהגות הפוגעת בלי שים-לב להתראות הממשכן, יכול הממשכן לדרוש כי המשכון יושלש על חשבון הנושה.... במקום ההשלשה יכול הממשכן לדרוש את החזרת המשכון כנגד סילוק התביעה.... אם יש חשש לקלקול המשכון או לפחת מהותי בערכו, יכול הממשכן לדרוש את החזרת המשכון כנגד ערובות אחרות; ערובה באמצעות ערבים אינה באה בחשבון. הנושה חייב להודיע לממשכן על סכנת הקלקול בלי דיחוי, אלא אם ההודעה אינה מעשית. אם עקב הקלקול הנשקף למשכון או עקב הפחת המהותי הצפוי בערכו נשקפת סכנה לבטחון הנושה, יכול הוא להוציא את המשכון למכירה פומבית. התמורה נכנסת תחת המשכון. לדרישת הממשכן יש להשליש את התמורה". בהמשך הדברים קובע סע' 1220, שאם המכירה אינה מתחייבת באופן דחוף ביותר, יש תחילה להזהיר את הממשכן. במקרה שהסכנה היא רק לערך המסחרי, יש על-כל-פנים לתת זמן לממשכן למתן ערובות של תחליף. כן יש על-כל-פנים להודיע לממשכן בלי דיחוי על קיום המכירה הפומבית. לפי סע' 1221, אם יש לחפץ מחיר קבוע בשוק, יכולה לבוא במקום המכירה הפומבית מכירה באמצעות סרסור מוסמך.
בשוייצריה שייך לענייננו רק סע' 890 של הצג"ב, שאין בו שום דין מיוחד.
בדיני ישראל מתעוררת קודם-כל השאלה איזה סוג של שומר הוא המלווה במשכון. לכאורה אמנם, התשובה היא פשוטה, כי בעוד שללווה יש כאן עניין בקבלת ההלוואה, הרי גם למלווה יש עניין משלו - בהחזקת המשכון כערובה לתביעתו, - ובכן העניין הוא הדדי והמלווה הוא שומר-שכר. אולם, שיקול שכזה היה יותר מדי פזיז: העניין ההדדי, הנחוץ לשם חיוב כשומר-שכר, צריך להיות עניין הדדי במכלולו של העסקקעב) - ועניין שכזה אפשר אמנם למצוא בקשר-משכון לגבי חוב של שכירות או הקפת סחורה וכיו"ב, או אפילו לגבי הלוואת פירות, אשר אלמלא הולוו היו פשוט נרקבים והולכיםקעג) - אבל מה עניין הדדי יש סתם בהלוואה של טובה? לכאורה, אם-כן, אף-על-פי שבדיעבד אמנם נמצא המלווה מעוניין במשכון, מכל-מקום צריכים היינו לומר כי בהלוואה של טובה אין זה אלא עניין של טורח, שהמלווה הסתבך בו שלא בטובתו, ואין לו אפוא אלא להתחייב כשומר חינם. אולם, עמדתם של דיני ישראל איננה כזאת. על-ידי מתן הלוואה של טובה מקיים המלוה מצווה, הפוטרת אותו בשעת מעשה ממצוות אחרות, כגון מתן נדבה לעני - ומתוך "ההיא הנאה דלא בעיא למיתב ריפתא לעניא"קעד) נתפסת גם ההלוואה של טובה בעלמא כעסק שיש בו ענין הדדי.קעה) לפי שיטה אחרת אין המצווה שבעסק עולה כדי אינטרס ממוני של ממש, ואמנם - מבחינה עקרונית - אין המלווה בטובה מתחייב על המשכון אלא כשומר-חינם; אבל על-כל-פנים מייחסים לו הסכמה שמסתמא כי מקבל הוא את המשכון כפרעון בגדר שוויו, ככל שייפגע או לא יוחזר עקב תקלה שניתן היה למנעה. כשערך המשכון גדול מן החוב, והוא נפגע רק בחלקו, ההנחה היא כי אין המשכון מתחיל להיזקף בפרעון אלא משיצא כל עודף הערך בנזק.קעו)
מתוך חוסר-ההכרעה בין שתי השיטות נראה שההלכה למעשה היא כי אמנם גם במשכון במלווה של טובה צריך המלווה לראות עצמו כשומר-שכר, אבל על-כל-פנים אין מוציאים ממנו כשומר-שכר אלא עד כדי ערך חובו, ואילו על יתר המשכון אחראי הוא רק כשומר-חינם.קעז)
אולם, על-ידי כך עדיין אין העניין מתישב לחלוטין. מה שאמרנו מספיק בפשטות לגבי משכון הניתן בצמוד למתן ההלואה; אבל משכון הנתפס אחר מתן ההלוואה, בעל-כרחו של הלווה, כפי שאפשר לפעמים בדיני-ישראל - לכאורה כל כלו הוא רק מעניין הנושה, וראוי היה שהנושה יתחייב עליו כשואל. אולם, תפיסה זו - נראה שהיא נדחית; ואם כי אמנם על עצם הדחייה, וגם על טעמיה ומשמעותה, רבה המחלוקת, הרי בספרי הפוסקים היסודיים מקובלת בזה שיטה אחת, שהיא גם הפשוטה ביותר בהגיון הבנתם של המקורות, והיינו שאין הבדל - לא הלכתי ולא דוגמתי - בין המשכון הניתן בצמוד למתן ההלוואה לבין משכון הנתפס לאחר מכן: אף משכון מן הסוג השני נחשב כחלק אינטרגלי של עסק ההלוואה בכללו, באופן שהנושה אינו מתחייב עליו אלא בגדר מה שאמרנו לעיל.קעח)
קעא) ר' פייטון , שמירה, עמ' 360-361.
קעב) ר' בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ו', סע' א', בסמיכות להערות ג' וד', וסע' ח', במבוא למס' 3.
קעג) רש"י על דברי ר' יהודה במשנה, בבא מציעא פ' ב', ור' סמ"ע על שו"ע חו"מ סי' ע"ב, ס"קז'.
קעד) בבא קמא נ"ו ב'.
קעה) בבא מציעא פ' ב' - פ"ב ב', ור' תשובות הרשב"א, חלק ג' סי' נ"ב, ונימוקי יוסףעל בבא מציעא, שם (סי' תפ"ח להרי"ף), ובית יוסף על טור חו"מ סי' ע"ב ס"ק ב' וד'. אותה שיטה באה לביטוי שונה בתוספות על שבועות מ"ד ב', ד"ה ורב יוסף, ובתשובת הרא"ש המובאת בטור חו"מ סי' ע"ב סע' ל"ד. לפי תפיסה זו, כביכול, המצווה איננה דווקא בעצם מתן ההלואה, כי אם גם נמשכת היא בכל שעה ושעה שהמלווה טורח בשימור המשכו. נראה שהתוספות והרא"ש נגררו כאן אחר האסוציאציה של דין השומר אבדה, הנזכר בהקשר זה בגמרא, אבל לע"ד אין ספק כי הדימוי משובש. ראשית, השומר אבדה מקיים אמנם מצווה על-ידי עצם טרחתו, אבל מה מצווה יש בטרחת המשכון אחר שההלוואה כבר ניתנה? אף אם הטרחה היא כדי להבטיח את שלמות המשכון לבעליו - מכל-מקום לא יבוא אדם בטרוניה עם המלווה אם יסתלק מן הטרחה ויחזיר את המשכון לאלתר. ושנית, התפיסה הנידונה מנתקת את קשר-המשכון מרקע ההלוואה ומוצאת היא כביכול את שכר שמירת המשכון בקשר-המשכון כשלעצמו. אבל מבחינה זו, הבעייה כלל איננה מתעוררת: אדרבה, מבחינת המשכון כשלעצמו אפשר היה לחייב את המלווה כשואל. בקשר לכך יש להעיר, שאמנם גם בניסוח התפיסה הראשונה בתשובת הרשב"א מצוי שיבוש בכיוון דומה. הפטור מחובת הנדבה בשעת מתן ההלוואה מוצג כאן כשכר-השמירה, אשר בגינו מתחייב המלווה כשומר שכר - ולא היא . לפי בבא מציעא פ' ב', אין שכר שמירה מיוחד נדרש כלל לפי שיטת ר' יהודה (שהלכה כמותו), ואילו לפי שיטת ר' מאיר - הדורש שכר-שמירה מיוחד - יש במשכון שכר מספיק שכזה, על-ידי כך שהמלווה נעשה מובטח בתביעתו; הבעיה מתעוררת לא על-ידי כך שנעלם כאן שכר-השמירה, אלא על-ידי כך שנעלם צד עניינו של השומר בעסק בכללו (תוספות, שם, ד"ה דקא תפיס), וזהו הדבר הבא על פתרונו על-ידי הכנסת מושג המצווה בגמרא. השווה בכיוון זה את דברי מהרש"ל בים של שלמה על בבא קמא, פרק עשירי סי' ד'; מה שניסה להשיב לו בעניין הנידון כאן הש"ך (בחו"מ סי' ע"ב ס"ק ל"ו) אינו מערער את דבריו.
קעו) תוספות על שבועות מ"ג ב', ד"ה מתני' בדפריש, והרא"ש שם בפסקיו (סוף פרק שבועת הדיינין), וטור חו"מ סי' ע"ב סע' ד', וש"ך על חו"מ סי' ע"ב ס"ק כ'.
קעז) בית-יוסף (בסי' ע"ב ס"ק ד') הכריע אמנם נגד השיטה השנייה, אף בהתחשב באפשרות כי היא שיטתו של הרא"ש; אך ר' הגהת הרמ"א בשו"ע חו"מ סי' ע"ב סע' ב'.
קעח) כך לפי הרי"ף (סוף פרק שבועת הדיינין), והרמב"ם, (פ"י מהל' שכירות הל' א'), והרא"ש (פרק השוכר את האומנין סי' י"ח) , והטור (חו"מ סי' ע"ב סע' ג') ושו"ע (שם, סע' ב'), ועה"ש (שם, סע' ג') - וכל אלה לפי יישוב הרמב"ן והר"ן (בסוף פרק שבועת הדיינין) והרשב"א (בחידושיו על גטין ל"ז א'), ובית-יוסף (חו"מ סי' ע"ב סע' ד'); ושלא כרש"י (פסחים ל"א ב' ובבא מציעא פ"ב א'), ובעל המאור (בסוף פרק שבועת הדיינין), וש"ך (חו"מ סי' ע"ב ס"ק ט'), הגורסים כאן חיוב אף לאונסים; גם שלא כתוספות, (פסחים ל"א ב', וגטין ל"ז א', וקדושין ח' ב', ובבא מציעא פ"ב ב') וב"ח (חו"מ סי' ע"ב סע' ג' [צ"ל ד']), הגורסים כאן הבחנה דוגמתית אם כי לא הלכתית.