שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
א. הפקעת הנכס לצרכי ציבור
אחר שראינו את האפשרויות לסיים את האפותיקי לפי רצון החייב או בעל-הבית, נראה את האפשרויות לסיומה בדרכים של הכרח - שלא ברצון החייב או בעל-הבית וגם שלא ברצון הנושה אשר יבוא לגבות את זכותו.
הראשונה מן האפשרויות האלו היא האפשרות שהנכס המשועבד יופקע לצרכי ציבור. בצרפת, הדין הוא במקרה כזה שהאפותיקי מסתיימת, ולנושה יש זכות להיפרע מתוך דמי הפיצויים. יש לו גם מעמד בדיון על גובה הפיצויים המגיעים.קט)
במדינת-ישראל, כיום, נראה שהדין איננו כך: בסתם אין האפותיקי מסתיימת על-ידי הפקעה, כשם [ש]אין מסתיימים שעבודים אחרים, ואם הרשות רוצה להיפטר מן האפותיקי צריכה היא להפקיעה במיוחד - ואז מגיעים לנושים פיצויים מיוחדים.
סבורני שגישה זו מתאימה גם להגיון של דיני ישראל.
ב. הוצאת פסקי-דין לפועל
בצרפת ובגרמניה מסתיימת האפותיקי בהכרח גם-כן אם מגיע הנכס למכירה באכרזה בדרך-כפייה - ואז, אף-על-פי שהנושה איננו בין תובעי המכירה, מכל-מקום נשמר לו חלקו בפדיון, לפי דרגתו בשעבוד.קי) נראה שהוא הדין במדינת-ישראל כיום, על-פי סע' 40 של חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז. בדיני ישראל, לעומת זאת, אין המכירה על-ידי בית-הדין גוררת בהכרח את סיום האפותיקי, ובעל-חוב מאוחר הבא להיפרע - אפשר להגבות לו את הנכס בכפוף לשעבודו של בעל-חוב קודם.קיא) אולם, יש להדגיש כי הדברים אמורים דווקא בבעל-חוב מאוחר, הבא להיפרע לפני המוקדם. אם תובע המכירה הוא בעל-חוב מוקדם, או בעל-חוב שיש לו שעבוד בדרגה אחת עם נושים אחרים, אי-אפשר כמובן לממש את ערכו של הנכס, כפי שהוא ראוי לנושה המוקדם, תוך שהנושה המוקדם ייפרע ודרגת הנושים האחרים תתקדם ותעלה למקומו - ומשמע כי במקרה כזה חייבות גם האפותיקאות האחרות להסתיים.קיב)
נראה לי כי האפשרות הניתנת בדין העברי להגבות לנושה (המאוחר) מנכס הנשאר משועבד יכולה להיות חשובה: כגון שהנכס כשלעצמו אין בו אלא כדי לכסות את חובו של הנושה המוקדם, אבל מועד פרעונו של הנושה המוקדם הוא רק כעבור 10 שנים, ובינתיים מוכנים אנשים לקבל את הנכס בשעבודו ולשלם בעדו את ערכו לפירות ל-10 השנים.
ג. התישנות
בצרפת עשויה האפותיקי גם להתישן בכמה אופנים. קודם כל, האפותיקי הרשומה מתישנת על-ידי אי-חידוש הרישום במשך עשר שנים. אולם, התישנות זו איננה מוחלטת: היא פוגעת בעצם רק ברישום, אבל לא באפותיקי גופא, וכל זמן שנשאר המקרקע המשועבד ביד החייב אפשר לרשום את האפותיקי מחדש, ולו גם בדרגה מאוחרת.קיג) שנית, מתישנת האפותיקי באופן מוחלט משהתישנה התביעה הנערבת על-ידיה.קיד) ושלישית, מתישנת היא אם בעל-הבית אינו מי שבעצמו עשה את הנכס אפותיקי, והחזקתו נמשכת 30 שנה אחר מועד הפרעון תוך ידיעה על האפותיקי, או שנמשכת היא בין 10 ל-20 שנה אחר מועד הפרעון, על-פי שטר-קניין ובתום-לב, ובלא ידיעה על האפותיקי.קטו)
בגרמניה קובע סע' 223 לבג"ב כי התיישנות התביעה הנערבת באפותיקי אינה מונעת את מימוש האפותיקי (אם כי התביעה האישית לתשלום החוב אמנם נשארת חסומה). על-פי סע' 901 מתישנת האפותיקי, ככל שעבוד אחר, אם נשארה מחוקה בספרי האחוזה שלא כדין עד שמתישנת התביעה לתיקון הרישום. חוץ מזה שייך לכאן הדין שלהלן: אם עברו 10 שנים מאז הרישום האחרון שהוכנס לגבי האפותיקי או מאז שעבר מועד הפרעון הקבוע, ותוך אותו הזמן לא עשה בעל-הבית מעשה של הכרה בזכות הנושה, יכול בעל-הבית לפנות בקריאה בדרך משפטית לכל מי שרואה זכות לעצמו באותה האפותיקי, שיבוא ויגלה את זכותו; ואם שום זכות אינה מתגלה לאדם מסוים, מועברת האפותיקי מאת הנושה - בלי שתיפגע אמנם התביעה האישית הנערבת על-ידיה.קטז)
בשוייצריה קובע סע' 807 של הצג"ב כי התביעה הנערבת באפותיקי אינה מתישנת. מחיקת האפותיקי כנגד נושה נעלם תיתכן בשוייצריה רק במקרה של schuldbrief{מכתב חוב, גרמנית} (סע' 871).[הערת עורך, הרב ברוך כהנא: סעיף זה בוטל בינתיים]
במדינת-ישראל קובע סע' 20 של חוק ההתישנות, תשי"ח, כי "נושה שיש לו על חובו ערבון, משכנתא, משכון או שעבוד כיוצא באלה, אין בהתישנות כדי לפגוע בזכותו להיפרע מן השעבוד", ומשמע כי הדין הוא כמו על-פי סע' 223 של הבג"ב הגרמני. הדין הגרמני, מצידו, מבוסס על הדוגמטיקה המופשטת שתביעות מתישנות ואילו שעבודים רשומים אינם מתישנים, ואינני רואה לו שום טעם או הצדקה עניינית.
בדיני ישראל אין התביעה והשעבוד מתישנים, אולם, נושה הבא בשטר ישן - צריך הדיין לחקור אם אין בו דין מרומה, ועם החרפת המסיבות המריעות עשוי כוח-הראייה שבשטר להתבטל לחלוטין.קיז) כמו כן ראוי לציין בקשר להתישנות את דין השמיטה. ההלכה היא כי אפילו חוב הנערב באחריות נכסים (במוחזק) נשמט, ואף אחריות הנכסים נשמטת עמו. במקרה שאחריות הנכסים אינה רק כללית, כי אם גם מיוחדת - או רק מיוחדת - יש להבחין: אם האחריות היא במשכון, שהנושה תפוס בו עד לתשלום, מתקיים השעבוד אפילו בשמיטה, והחוב מתקיים עמו; אם האחריות היא במשכנתא, שהנושה אוכל את פירותיה ונפרע מתוכם, ושאין לחייב רשות לפדותה משום קניין-הפירות של הנושה - גם-כן מתקיים השעבוד אפילו בשמיטה, והחוב מתקיים עמו; אם האחריות היא במשכנתא, שאמנם נפרע הנושה מתוך פירותיה, אבל שיש לחייב רשות לפדותה - נמצא שקניין-הפירות של הנושה איננו מוחלט, ומכריע צד-החוב שבעסק, - החוב נשמט אפוא והשעבוד נשמט עמו; אם האחריות היא באפותיקי, ואפילו באפותיקי מפורש - גם-כן נמצא שמצד אחד אין לנושה תפיסה ממשית ומוחלטת בנכס, להבדיל ממשכון, ומצד שני ניתן השעבוד לפדיון בכל עת - ונראה לע"ד ( בהסתמך גם על המהלך הפשוט של הסוגיות בגמרא) כי יש להכריע כרשב"א, ולא כרמב"ם, שהחוב (או הסכום הנערב) נשמט, והשעבוד נשמט עמו.קיח)
קט) קולין וקפיטן, ב', עמ' 636.
קי) שם, שם; וולף-רייזר, עמ' 583.
קיא) שו"ע חו"מ סי' ק"ד סע' א', הגה.
קיב) שם, שם, סע' ה' וט' ועה"ש, שם, סע' ח'.
קיג) קולין וקפיטן, ב' עמ' 603, 655.
קיד) שם, עמ' 659.
קטו) שם, עמ' 660, 662.
קטז) וולף-רייזר, עמ' 597.
קיז) שו"ע חו"מ סי' צ"ח סע' א'; סי' קי"א סע' י"ד ו-ט"ז; סי' ס"א סע' ט', והגה שם, ופתחי-תשובה, שם, ס"ק ה', ועה"ש שם סע' ח'. ור' גם בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ג', סע' ד', בסמיכות להערה ס"ב.
קיח) גטין ל"ז א' ובבא מציעא ס"ז ב', ור' בית-יוסף על חו"מ סי' ס"ז סע' א'.