שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
מפתח טוב לתשובה אפשר אולי למצוא בספרו של השופט צלטנר, בהתלבטו בשאלה: האם הכוונה ליצור יחסים משפטיים (הדגש ב"יחסים משפטיים") היא דרישה מיוחדת בין הדרישות הצריכות להתקיים לשם היווצרותו של חוזה?רנג) הבעיה מתעוררת מכמה כיוונים. מצד אחד, עצם נשוא הדיון הוא בתוצאות משפטיות האמורות להיות תלויות בכוונת הצדדים. מצד שני, כפי שמביא השופט צלטנר, הנחת יסוד היא כי מוסד החוזה צריך להיות בהישג ידם אף של "בורים ועמי ארצות, שמעולם לא שמעו על יחס משפטי ואינם יודעים כי יש בחברה אמצעי כלשהו לכפיית הסכם כזה" (כמו, למשל, החלפת סוס בפרה, שהם ערכו ביניהם).רנד) ומצד שלישי, אם נדלג על הכוונה המודעת ל"יחסים משפטיים" בדווקא, ונסמוך רק על עצם ההסכם המתגלה בין הצדדים, בעניין העשוי על פי תוכנו לשמש כנשוא לחוזה - האם אמנם ראוי לאפשר להכיר תוצאות משפטיות-חוזיות לכל הסכם שכזה, ואף אם הצדדים שללו תוצאות כאלו בפירוש, או שמן הסתם היו שוללים אותן לו היו נותנים על כך את הדעת (כגון "הסכם ג'נטלמני", יחסים חברותיים או משפחתיים, וכיו"ב)? אם נשיב על שאלה זו בשלילה, שוב מתעוררת השאלה, מצידה: כיצד נבחין אם כן בין ההסכמים שראוי להכיר להם תוצאות משפטיות-חוזיות לבין ההסכמים שלא כך - וזהו אמנם עיקר השאלה השייך לענייננו.
והנה, בדיני ישראל, הבעיה היא מלכתחילה חריפה הרבה פחות מבשיטות הנכריות. כך הוא מפני שגם אם נצרף למושג החוזה את ההסכמים השייכים לדיני משפחה, הרי בתחום זה גדרי החוזים האפשריים הם מצומצמים ומיוחדים מלכתחילה, ובעייתנו כמעט שאינה עשויה להתעורר בהם מעיקרא - ואילו בדיני ממונות יש בנקודה זו חשיבות רבה לבהירות התפיסה המהותית השוררת בדיני ישראל והנעדרת בשיטות הנכריות. בדיני ישראל ברור מטבע הדברים כי חוזה בדיני ממונות - אפילו כשעיקרו הוא בהבטחת מעשה - הריהו מתיחס על כל פנים לקניין בנכסים של ממש, במוחזק או בראוי; ומשברור לנו כי הצדדים מתכוונים אמנם לשינוי קנייני בנכסים, או לאחריות נכסים, הרי שבעיית הכוונה "ליצור יחסים משפטיים" נפתרת בזה מאליה. אולם, לעתים קרובות אפשר, שגם אם ננקוט את המבחן המושגי של קנין בנכסים, מכל מקום עוד תישאר הבעיה בעינה: האם אמנם מתכוונים הצדדים לתוצאות קנייניות - וניתן לומר כי הכוונה הזאת (או הכוונה "ליצור יחסים משפטיים") מתבררת בדיני ישראל באמצעות המבחן של סמיכת הדעת. אכן, יש להדגיש, כי מבחן סמיכת הדעת, מנקודת הראות של דיני ישראל, אינו מכוון דווקא לבירור הכוונה הזאת בדיוקה: הוא בודק את הדברים במישור רחב יותר ובאופן יוותר אינטנסיבי; אך תוך כדי כך ממילא מתברר על ידיו אם אמנם התכוונו הצדדים לתוצאות ענייניות או ל"יחסים משפטיים" - וכשמתברר כי לא כן, ממילא יוצאים הדברים מגדר האפשרות של חוזה.
מבחן זה של סמיכת הדעת מתקיים בדיני ישראל, קודם כל, באמצעות מעשה הקניין. בשיטות האירופיות מקבילות לכך דברי ההצעה והקבלה, ולפעמים גם "הצורה", שבה נדרשים דברים אלה להתנסח במקרים מסוימים. אין צריך לומר שמעשה הקניין העברי עשוי ללמד על סמיכת הדעת, או על "הכוונה המשפטית" - ובמיוחד על כוונה משפטית גמורה - באופן הרבה יותר חד משמעי מאשר הצהרות מילוליות ובלתי פורמליות גרידא, העשויות להתקבל בדרך כלל במבחן המקביל בשיטות של אירופה. לעומת זאת, כשנדרשת באירופה "צורה" מסוימת, עשויה היא לעתים קרובות לשמש כמבחן ברור יותר מאשר מעשה הקנין העשוי להספיק בדיני ישראל. אולם, בין כך ובין כך - אף אם נערך מעשה קנין מובהק או שנתקיימה "צורה" מסובכת - מכל מקום גם אלה, כשלעצמם, אינם יכולים לשמש כהוכחה גמורה וחותכת שאמנם נתקיימה שם סמיכת דעת או "כוונה משפטית" - ובזה חוזרים אנו לעיקר ההתלבטות שתיארנו לעיל: האם יש להתחקות על יסוד "הכוונה המשפטית" גם מעבר לדימוי של מעשה קנין, הצעה וקבלה או צורה? בדוגמה פשוטה וממשית: ראובן מגיש לשמעון אורחו עוגה, והלה גם נוטל אותה ומתחיל לאכלה, אבל עד שלא גמר פורצת מריבה ביניהם, וראובן מגרש את שמעון מביתו. ברור שראובן הציע כאן מלכתחילה לשמעון רשות לגופו של נכס; ברור ששמעון גם הסכים לקבל את הרשות, ואף נעשה מעשה העשוי להיחשב כמעשה קניין בנכס, לזכותו של שמעון, על פי דיני ישראל, או כצורה המספיקה להעברת הבעלות לשמעון על פי השיטות של אירופה; ואף על פי כן, עדיין עשויה השאלה להישאל, האם רשאי אם כן שמעון לנטול עמו את שארית העוגה בצאתו, באשר קניינה עבר אליו, או שמא בכל זאת לא העביר לו ראובן שום קנין, אלא רק הרשהו לאכול עוגה הנשארת שלו?רנה)
בדיני ישראל, לפי הנכלל במה שראינו, מתקבלת בדוגמה זו התשובה כי אין כאן העברת קניין, אלא רק הרשאה ארעית, משום ש"כל את ונוולא אחי" (לא) סמכא דעתה ולא גמר ומקני"רנו) - היינו שאם נראה כי מכוונים הדברים ליחסים חפשיים, בהבדל מיחסי משפט דווקניים, אין שם סמיכת דעת ואין שינוי קניין. ובמלים אחרות: הולכים אנו אל מעבר לדימוי של מעשה קנין על פי המבחן של סמיכת דעת (ולאו דוקא מבחן הכוונה ליחסים משפטיים); אולם מבחן הכוונה ליחסים משפטיים הוא מכל מקום אחד המבחנים לקיום סמיכת הדעת, ומשנכשלים המבחנים הללו, נופל הדימוי של מעשה הקניין.
בשיטות האירופיות, נראה שלמעשה גם כן, מבחן הכוונה המשפטית הוא המבחן הפותר את הבעיה (ולו גם בלי זיקה למבחן הגבוה יותר שבמושג "סמיכת הדעת"), והתלבטותו של השופט צלטנר בנידון - ואף הכרעתו בניגוד לכךרנז) - יוצאות כנראה דחויות. כך קובע בלי שום פקפוק סלמונד, במשפט האנגלי: "כדי להוות חוזה מוכרחה להימצא שם לא רק הבטחה לעשות מעשה פלוני, כי אם הבטחה מפורשת או מכללא לעשות את המעשה כחובה משפטית".רנח) כך גם בגרמניה, אצל אנקצרוס: "לפי תוכנה מוכרחה ההצהרה להיות מכוונת להשגת תוצאה משפטית... הצהרת הרצון היא אפוא היינו הך כהצהרת רצון לעסק משפטי; הצהרה של רצון המכוון רק לתוצאה עובדתית אין הלשון המשפטית מכנה כהצהרת רצון".רנט) בדומה לכך אצל קולין וקפיטן בצרפת: "אפשר להגדיר את העסק המשפטי כגילוי של רצון הנעשה מתוך כוונה ליצור, לשנות או לסיים זכות".רס) וכך גם אצל מסיניאו, באיטליה - אף על פי שמחבר זה צועד מרחק רב בכיוון הדאגה לעמי הארצות, שאינם מוסרים לעצמם דין וחשבון ברור ומושלם על המשמעות המשפטית של מעשיהם, "אין אנו מוציאים את האפשרות שבתודעת האדם יהא הדימוי של תוצאות העסק כדימוי של תוצאות מעשיות גרידא", כותב מסיניאו, אבל עם זאת דוחה הוא את העמדה "שלשם היווצרות העסק מספיק מה שנקרא הכוונה האמפירית ואין צורך במה שנקרא הכוונה המשפטית" - ויוצא מדבריו כי לפחות מבחינת התוכן והמשמעות האובייקטיבית של הרצון המובע, אם לא גם מבחינת ההבנה הסובייקטיבית, מוכרחות ההצהרות להיות "מכוונות להסבתן של תוצאות משפטיות (dirette alla produzione di dati effetti giuridici{מכוון להפקת נתונים משפטיים, איטלקית})".רסא)
אולם, עניין "הכוונה המשפטית" הוא כמובן ענין קשה מאוד להוכחה - וביחוד כשתופסים אמנם את הדברים מצד המשמעות הסובייקטיבית ולאו דוקא כנשוא למבחן אובייקטיבי, ומסתבר שיש לעובדה זו חלק רב בהצמחת החשיבות הנודעת בדיני החוזים האירופיים למושגי "הקאוזה" – causa{הגורם, לטינית} (בשיטות היבשת) ו"התמורה" - consideration {אנגלית}(במשפט האנגלי). במידה רבה אפשר לראות את המושגים הללו ככלי עזר אובייקטיביים למבחן בענייננו - ומכאן הקבלתם הפונקציונלית למושג סמיכת הדעת בדיני ישראל, אף על פי שמבחינה מהותית נבדלים כל שלשת המושגים הללו זה מזה, ביותר. ביחוד יש לציין כי מושגי הקאוזה והתמורה, לפי עניינם המהותי, אינם שייכים בכלל לתחום הדעת והרצון, שבו אנו עוסקים, אלא מבטאים הם רק דרישה משפטית לגידור התוכן העניני של החוזה הממוני, במובן מסוים.
רנג) צלטנר, א', עמ' 187-208.
רנד) שם, בעמ' 200. הדברים מובאים כאן במתורגם מציטוטם האנגלי.
רנה) ר' בספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", חלק א', פרק ב', סע' ד', בסמיכות להערות נ"ו-נ"ח.
רנו) בבא מציעא ס"ז א'.
רנז) ר' צלטנר, עמ' 208: ה"...רעיון כי הצדדים צריכים לרצות, מפורשות או מכללא, בתוצאות משפטיות" היא "השקפה שכפרנו בה".
רנח) סלמונד, עמ' 313.
רנט) אנקצרוס, עמ' 438-439.
רס) קולין וקפיטן, א', עמ' 61.
רסא) מסיניאו, א', עמ' 460.