שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
אולם, גם במסגרת זו לא נוכל ללמוד הרבה מן המג'לה, מפני שהוראתיה מצומצמות הן. בסע' 122 מוגדרים כאן החליפין כ"מכירת דבר של ממש בדבר של ממש, כלומר החלפת נכסים בנכסים שאינם מזומנים". במשך הזמן, כפי שהערנו בהערה ג' לעיל אמנם נמצאה הגדרה זו מורחבת מכוחו של חוק הפרוצדורה העותמני, באופן שגם במשפט העותמני נהיה ראוי היה לתפוס כחליפין לא רק את חליפי הדברים הממשיים, אלא גם החלפות אשר מצד אחד - או משני הצדדיים - אמורות היו לחול על "זכויות", בדומה למה שראינו באירופה; אולם, דיני המג'לה נשארו בלתי-מותאמים להרחבה שכזאת, ואין אנו יכולים לדעת מה היתה צריכה להיות משמעותה המעשית, לבד מאשר (בתקופת המנדט, ועד תשכ"ח - ) העברה לדיני החליפין של המשפט האנגלי, שהיה מחיל כאן שוב את שיטת "החוזים ההדדיים". לשם המשך בירורנו נסתפק אפוא בהגדרה המקורית של המג'לה, והגדרה זו נשלמת על-ידי ההוראה המעשית היחידה שהמג'לה מקדישה לחליפין בפירוש והדומה מאוד למה שציטטנו לעיל מן החוק השוייצרי: "מכר על-ידי חליפין, הרי הואיל ושתי התמורות בו הן בבחינת ממכר, נוהגים תנאי הממכר בשתיהן. אבל אם נפלו דברים בעניין המסירה, שניהם מוסרים ונוטלים כאחד"(סע' 379). המשמעות החשובה ביותר של הוראה זו - במסגרת המג'לה - הריהי שעל שום צד אינה חלה כאן חובה של תמורה להקנאת המימכר, כעין חובת המחיר שבמכר הרגיל, אלא - כבר עם העמדת הסכם המכר - זוכים כאן שני הצדדים כאחד, באופן "ריאלי", כל אחד בממכר האמור להיקנות לו, וכדרך שנקנה המימכר לאלתר במכר הרגיל; ונמצא אפוא כי החליפין של המג'לה שונים מן המכר הרגיל של המג'לה באופן מהותי, על-ידי היות העסק הזה "ריאלי" לחלוטין, ולא "ריאלי-חובי", כדרך המכר הרגיל. חובות המסירה והנטילה, הנזכרות אף בחליפין, אינן פוגעות במסקנה הזאת, כי חובות אלו הן חובות-גרר בלבד, או חובות הנולדות רק בתוצאות העסק בדיעבד, ואינן חובות הגלומות בעצם מהותו של העסק מלכתחילה.
היתרון העיוני שמפיקים אנו ממסקנה זו - לעומת התוצאה המעשית הדומה שראינו במשפט הצרפתי, האיטלקי והאנגלי - מתבטא בכך, ש"הריאליות" של החליפין דהתם אינה מהותית: שם, גם החליפין, כמו המכר הרגיל, הם עסק חובי בעיקרו, והאפשרות של התמזגות החובה עם ביצועה, לכלל תוצאה "ריאלית", הריהי רק התפתחות-לואי חיצונית, השייכת רק בחלק המקרים ואשר סוג המקרים שבהם היא שייכת (הקנאת חפצים, לבד מכסף) משותף אמנם לחליפין ולמכר הרגיל כאחד. יתר-על-כן, גידורו של סוג המקרים הזה, מבחינה משפטית-מוסדית, אינו זהה רק להבחנה בין כסף לשאר חפצים, אלא מיני "הזכויות" מצטרפים כאן למעשה לכסף, לעניין חוסר- היכולת להיקנות באופן אוטומטי (לפחות כשהמדובר הוא בהקנאה במובן אמיתי ומוחלטרסב) - ואף-על-פי-כן, רק התמורה הכספית היא גורם-ההבחנה בין החליפין למכר הרגיל, ואילו "הזכויות" מצטרפות דווקא ל"חפצים", כנשוא אפשרי למכר או לחליפין, לפי המסיבות. לעומת זאת, במג'לה רואים אנו תפיסה עקרונית: הקנאת חפצים, לבד מכסף, ואפילו בדרך תמורה, הריהי עסק ריאלי-ישיר, בעוד שתמורה כספית אינה יכולה להגיע לאדם אלא באמצעותה של חובה - וזהו כאן אמנם כל עיקר ההבחנה בין מכר רגיל לחליפין. אלא שכאמור, גם המג'לה אינה מבהירה מהי ההצדקה להבחנה המהותית הזאת, והרי זו תתברר לנו רק באמצעותם של דיני ישראל.
תפיסת העניין בדיני ישראל מצריכה אותנו לחזור לכמה עקרונות יסודיים שכבר הספקנו לראות בדיני החוזים. האחד הוא בעניין של "גידור הקניין", או "הקאוזה": לפי מה שהסברנו בעניין זה לעיל, "גידור הקניין" הריהו, בעיקרו, דבר של כוונה, או התנאה, הנדרש לבוא לידי ביטוי בקשר לעצם המעשה המעמיד את הקניין. אולם, הסבר זה באמת ממצה את העניין רק כאשר הגידור אינו לשם תמורה הצריכה להגיע למקנה - והיינו כשההקנאה היא לשם מתנה, או שההרשאה היא לשם פקדון, שאז חשוב לנו הגידור רק כדי לדעת שהקונה יהא פטור מתמורה או כדי לדעת באיזו מערכת זכויות וחובות תתקיים הרשות הניתנת בנכס לצד שכנגד. לעומת זאת, כאשר הגידור הוא לשם תמורה, מתחייב עוד מטבע העניין מבחן חיצוני לשלמותו של העסק על-פי הגידור שנקבע בו - והיינו שהתמורה באמת תגיע למקנה כפי שהותנה והוסכם בדברי-הקניין. לפי מיון אפשרויות ההתנאה, אשר נראה עוד בהמשך חיבורנו, ניתן לומר כי הגידור לשם מתנה או פקדון הריהו באמת רק בבחינת תנייה בהגדרת עצם תוכנו של העסק, אך הגידור לשם תמורה אינו רק מין תנייה שכזאת, אלא יש בו גם מעין "תנאי של קיום", אשר אם מתקיים הוא בפועל - בנוסף על עצם דימוי מעשה-ההקנאה אשר אליו הוא מתייחס - מתקיים אותו מעשה, במובן שההקנאה האמורה אמנם נולדת מתוכו, ואילו אם התנאי אינו מתקיים, נשאר המעשה עקר, וההקנאה האמורה בו יוצאת בטלה מלכתחילה. את המשמעות הנוספת הזאת של הגידור לשם תמורה הזכרנו כבר באגב, בקשר לדיני הקאוזה והתמורה באירופה, בהערות רס"ז ורע"ו בסוף פרקנו הקודם - כאשר ציינו כי במקום שהקאוזה או התמורה אינן אפשריות, העסק בטל. אולם, בהערה רס"ז אמרנו עוד, ש"כשהקאוזה אינה מתקיימת יכול המהנה לחזור בו" - ובנקודה זו מגיעים אנו להבחנה שהיא חשובה במישרין לענייננו דהכא.
בגישה הזאת, שאם הקאוזה אינה מתקיימת יכול המהנה לחזור בו - והיינו שמכל-מקום אין העסק בטל ממילא, בניגוד לכאורה למה שאמרנו לעיל - אין למעשה סתירה של מה שאמרנו, אלא באמת רק עדים אנו כאן לבלבול מסויים בגישה שציטטנו מן המקורות האירופיים. לפי שיטתם של אלה (וביחוד אמנם השיטות של יבשת אירופה), כל אימת שהמדובר הוא בעסק רגיל של הינוי כנגד הינוי מוכנס העסק למסגרת של חיובים הדדיים, באופן שהקאוזה התמורתית נמצאת כרוכה תמיד בהתחייבות;רסג) אך על-פי הגישה שציטטנו נתפסת לכאורה הקאוזה, או התמורה, לאו דווקא בעצם ההתחייבות לספק משהו, כי אם רק בגוף אותו הדבר שהצד מתחייב לספק - ועם זאת חוזרת ונשמעת מכאן האפשרות שהעסק יישאר על-כל-פנים בעל תוקף גם אם חובת ההספקה אינה מתמלאת, ורק מכוח עצם תוקפה ועמידתה של החובה, כאילו גם החובה כשלעצמה היתה קאוזה ותמורה מספיקה.רסד)
בלבול כזה אין אנו מוצאים, לעומת זאת, בדיני ישראל: ממה שראינו בדיני המחיר מתברר, שכאשר הקנאה מוגדרת על דעת תמורה חובית כמו מחיר, הגורם הקובע את תוקף ההקנאה אינו על-כל-פנים בתשלום המחיר למעשה, והחשוב הוא רק שאמנם תיוולד חובת התשלום.רסה) ואכן, ניתן להסביר את ההבדל הזה מכוח ההבדל במבנה השיטות: בשיטות האירופיות, הקאוזה והבסיס לקיומו של החיוב האחד אינו מלכתחילה אלא בחיוב המקביל של הצד שכנגד; אולם, כפי שכבר ראינו, אך טבעי הוא שאין העסק יכול ליהפך למוחלט אלא אם לפחות אחד החיובים כבר נתמלא גם בפועל - וכך נוטה הדעת לדלג על שתי הסעיפים בעניין זהותה של הקאוזה, לא רק בתחום ההתחייבות האחת, כי אם בשתיהן. לעומת זאת בדיני ישראל, תחילת התפתחות הדברים היא על-פי הנחה (מוצדקת, כפי שראינו), ששני מיני התמורות אינם כלל מקבילים ושווי-מעמד, אלא יש שם תמורה אחת העשויה להתבטא בהינוי ממשי ישיר, ללא שום צורך בחיוב טרומי מכין, ורק התמורה שכנגד היא הנזקקת למסגרת חובית; בהתאם לכך, המסגרת החובית של התמורה שכנגד כבר נולדת מלכתחילה על יסודה של תמורה מקוימת וברמה שבה יכול החיוב הנגדי להיות מלכתחילה מוחלט - וממילא מתקבלת כאן התוצאה שמצד אחד רואים אנו את התמורה, או את הנושא הקאוזלי-המגדר, בהינוי ממשי, בעוד שמן הצד השני מתגלם הנושא הזה בעצם ההתחיבות שכנגד (וגם אם אין זו מצליחה להגיע לבסוף לידי התמלאות).
נקודה תוכנית זו במבנה של דיני ישראל מתקשרת מבחינה מושגית לעובדה שביסוד העמדתו של העסק נדרש לנו מעשה-קניין, כפי שהסברנו, ואילו מעשה-הקניין בעסק מן הסוג שתיארנו לעיל יתגלם מטבע הדברים במשהו שיסב קודם-כל את ההינוי הממשי, אשר בתמורתו אמור הצד-שכנגד להתחייב. המסגרת הפורמלית הזאת של העמדת העסק משתמעת כאילו ההתחיבות היתה תמורה נקנית על-ידי ההינוי הממשי המובלע במעשה-הקניין, ואשר הוא אפוא התמורה הקונה;רסו) ובשים-לב למה שראינו, שתמורה חובית אמנם יכולה להיעשות מוחלטת כנגד הינוי ממשי שנתקבל כבר, אך אין הינוי יכול להיעשות ראוי לאדם באופן מוחלט בשל התחיבות גרידא מצידו, אף נקבעת ההלכה בפירוש, שההתחיבות, על-פי דיני ישראל, יכולה להיות רק תמורה נקנית, ואין היא יכולה להיות תמורה קונה, באופן שהעמדתו של העסק תתבטא מלכתחילה במעשה-קניין של העמדת ההתחייבות, ואילו ההינוי הממשי (או איזו התחייבות מקבילה שכנגד) יגיעו על-ידי כך מן הצד-שכנגד למתחייב.רסז)
רסב) ר' לעיל סע' ג', מס' 3, הערה כ"ו.
רסג) יוצאים מכלל זה רק כמה מקרים צדדיים, והיינו כשהתמורה היא בסילוקו של חיוב קודם (ר' להלן, בסמיכות להערה ש"ג); או כשהתמורה המכוונת אינה אלא חובת החזרה בעסק של הלוואה - או לו יהא גם חיוב-ריבית בעסק כזה - שאכן גם באלה מופיעה התמורה במסגרת חיוב, אך על-כל-פנים לאו דווקא במערכת של חיובים הדדיים, אלא אפשר גם כנגד ההינוי הממשי הישיר של מתן ההלוואה (ר' קולין וקפיטן, ב', עמ' 13-15).
רסד) הדגמה מובהקת למשמעות שגם ההתחייבות כשלעצמה היא "קאוזה" תימצא לנו במקרה שאדם יתיימר להקנות נכס בתמורה לקטן שיש לו כושר לזכות, והמקנה אף יספיק לגבות את התמורה מן הקטן, אלא שבשעת מעשה לא יהא לקטן הכושר להתחייב בתמורה, ואפוטרופוסו ירצה לבטל את העסק. במקרה כזה ברור שהאפוטרופוס יוכל לבטל את העסק למפרע, גם אם המקנה לא יוכל משום-מה להחזיר את התמורה שגבה - ואף-על-פי שהביטול יתבטא אפוא, למעשה, רק בהחזרת הנכס שדימה לקנות הקטן - וכך, מפני שעם ביטול התחיבותו של הקטן לתמורה תישאר ההקנאה בלתי-מוצדקת בקאוזה שלה, גם אם למעשה, מבחינת התכלית המוחשית של ההקנאה, קיבל המקנה את מה שרצה.
מצד שני, הדינים המעשיים שראינו לעיל בקשר למכר (שבשיטות של יבשת אירופה אמנם אף לא רק הלוקח יכול לחזור בו, כאשר אין מספקים לו את הסחורה, אלא גם המוכר יכול לחזור בו כשאין משלמים לו את המחיר בעד הסחורה שסיפק) - דינים אלה הם הם כמובן הבסיס המעשי של התפיסה, שלאו דווקא ההתחיבות כשלעצמה היא התמורה והקאוזה, כי אם ההינוי הממשי המובטח באמצעותה.
השווה גם, למשל, קולין וקפיטן, ב', עמ' 55: "בחוזים ההדדיים חשוב אמנם מושג הקאוזה, כי מבסס הוא את האמת היסודית הזאת, שההתחיבויות ההדדיות של המתקשרים תלויות זו בזו באופן הדוק במובן זה, שאם אחת ההתחיבויות האלו אינה מתמלאת, מסיבה כלשהי, אין עוד לאחרת בסיס ואין היא צריכה להתמיד"; ולעומת זאת, מסיניאו, ג', עמ' 617: שבהתחיבויות ההדדיות, עקב תלותן ההדדית, או "קאוזליותן ההדדית", "שום צד אינו חייב למלא את התחיבותו שלו אם אין חלה התחיבותו של הצד שכנגד" (ההדגשות שלו).
לביסוס הטענה שהקאוזה היא אמנם דווקא בביצוע, ולא בעצם ההתחיבות, ר' קפיטן, וביחוד בעמ' 48 של ספרו המוקדש במיוחד לנושא. שאף-על-פי-כן מוסיפות עדיין שתי התפיסות לשמש זו בצד זו, ר', למשל, הורטדו, בעמ' 31.
רסה) השווה, למשל, בדעת ר' יונה, המובאת בטור חו"מ סי' רכ"ז סע' ז', המבוססת על הכלל שאם לא נולדה חובת התשלום, הרי אף-על-פי שהיה שם דימוי של הקנאת הסחורה (משיכה), רואים גם את דימוי ההקנאה כאילו לא היה.
רסו) דוק בבבא מציעא, פרק הזהב.
רסז) ר' קידושין ח' א'-ב': "אמר לה התקדשי לי במנה והניח לה משכון עליה - אינה מקודשת: מנה אין כאן, משכון אין כאן", ור' גם בדומה לכך טור חו"מ סי' ק"צ סע' ט', בעניין קניית קרקע. זהו, כמובן, גם אותו דבר שהדגשנו לעיל שכל מעשי-הקניין האפשריים במכר(לרבות תשלום המחיר) עניינם הוא מלכתחילה רק בהקנאת הסחורה, באופן שחובת המחיר נולדת רק בדיעבד, כנגד ההקנאה שבוצעה, ואין אפשרות שמעשה-הקניין יתבטא בכך שהלוקח יתחייב מלכתחילה במחיר, והסחורה תיקנה לו בדיעבד בגין כך. רק ששם ראינו את הדבר רק מנקודת-הראות של ההבדל העיוני בין מחיר כספי לסחורה, ואילו כאן תופסים אנו את הדבר במישור הטכני המקביל של מעמד ההתחייבות.