שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
הסעיפים 743-745 של המג'לה עוסקים במישכון נוסף של חפץ ממושכן, תוך תקופת קיומו של קשר-המשכון הראשון. לעניין זה רואה המג'לה לא רק את בעל המשכון עצמו כממשכן אפשרי, אלא גם את הנושה מחזיק-המשכון, אולם, גם בעל המשכון וגם הנושה אינם יכולים לחזור ולמשכן אלא אם קיבלו רשות זה מזה. ההסכמה למישכון החדש מבטלת את המשכון הקודם מעיקרא, ואין אפשרות של דירוג משכונות, באופן שהמשכון הנוסף יתפוס רק את המותר מן המשכון הראשון.קצב) לפי סע' 748, גם כל השאלה של החפץ לצד שלישי, בהסכמה הדדית של הממשכן והנושה, מסיימת את שעבוד המשכון. לפי הסעיפים 756 ו-747 אף אין בעל החפץ הממושכן יכול למכרו בלעדי הסכמת הנושה (לבד ממכירת המותר), ואם מתקבלת הסכמה - בטל המשכון.
באנגליה קוראים אנו אצל הלסבורי-סיימונדס (כרך כ"ט, עמ' 220): "קניינו המיוחד של מקבל המשכון בחפץ הממושכן ניתן להעברה לצד שלישי בדרך העברת זכותו עצמה או על-ידי מישכון-משנה על-ידיו. העברה כזאת אינה נוגדת את חוזה המשכון כל זמן שאין היא מתיימרת להעביר זכות גדולה יותר מזו העומדת למקבל המשכון כנגד הממשכן, שהרי מקבל המשכון נשאר אחראי בינתים לכך שתינקט שקידה נאותה בשמירתו הבטוחה של החפץ. מלבד זאת יכול הממשכן לקבל במקרה כזה פיצויים גבוהים אם הנכס ניזק בידי הצד השלישי או שנפגע הוא על-ידי דיחוי כלשהו בהחזרת הנכס אליו, משהציע את הפרעון של חובו". את אפשרות המשכון הנוסף של המותר האוונטואלי אין הלסבורי מזכיר.
באיטליה נקבע בסע' 2792 של ספר החוקים האזרחי שאין הנושה יכול למשכן את החפץ מצידו או להרשות לאחרים ליהנות ממנו.
בגרמניה ברור מן הסעיפים 1205 סיפא, 1208, 1209 ו-1232 של הבג"ב כי יכול הממשכן לחזור ולמשכן את המותר האוונטואלי לחוב אחר. הדבר אינו זקוק להסכמת הנושה הראשון, אלא מספיק שהממשכן יודיע לו כי את המותר אין הוא מחזיק עוד במישרין משמו, כי אם באמצעות החזקתו של הנושה השני.
בשוייצריה קובע סע' 886 של הצג"ב: "משכון נוסף נוצר על-ידי כך שמודיעים לנושה בכתב על המישכון הנוסף ומורים לו כי לאחר גביית חובו ימסור את המשכון לנושה הבא אחריו". סע' 887 מוסיף: "הנושה יכול לחזור ולמשכן את החפץ רק בהסכמת הממשכן".
בדיני ישראל נראה כי פשיטא הוא שמשכון המותר אפשרי: שו"ע חו"מ סי' ע"ב סע' מ"ד; אך במקרה שנידון כאן נעשה הדבר בהסכמת הנושה (ואף לטובת עצמו, לגבי הלוואה נוספת שנתן לשלישי). אף-על-פי-כן מסתבר כי הסכמת הנושה אינה נחוצה, כשם שבדרך-כלל אין נחוצה הסכמת המחזיק על-פי שעבוד להעברת זכותו של בעל-הבית.
עם זאת, מאחר ששעבוד המשכון כולל זכות-החזקה, משמע שבמקרה של מישכון נוסף צריך על-כל-פנים הנושה הראשון להיעשות שליש, לגבי המותר, לנושה השני. על דרכי השגת התוצאה הזאת, ר' בספר על "ההחזקה ודיניה" פרק ג', סע' י', מס' 1, בסמיכות להערה קל"א ואילך.
אשר לשליטת הנושה עצמו במשכון, נראה על-פי הדין הכללי במיטלטליןקצג) שאין הנושה יכול להרשות בו באופן כלשהו אנשים אחרים, אלא אם הורשה בפירוש; אבל מצד שני, יכול הנושה להעביר את זכותו על ידי העברת המשכוןקצד) - ונראה שההעברה מועילה אף אם לא היתה לכך הרשאה מפורשת, גם לעניין זכות הגבייה מן המשכון, אלא שבאין הרשאה נשאר הנושה המקורי אחראי על-כל-פנים כמעביר פקדון בפשיעה.
משהגענו לכאן, מתעוררת השאלה, מה דין המשכון במקרה ההפוך, כשהנושה בא להעביר את זכותו הנערבת בדרכי העברתה היא, על-פי דינה שמלבד המשכון - ונראה לומר כי בדיני ישראל יש להעברה כזאת משמעות גם של העברת המשכון, באופן שהנושה נעשה שומר המשכון ללוקח.קצה) מסקנה זו מנוגדת לדין המג'לה, הנקבע בסע' 690, שעל-פיו - אם מעביר הנושה את התביעה - מסתיימת זכות המשכון.
בגרמניה קובע סע' 1250 של הבג"ב ש"עם העברת התביעה עובר המשכון אל הנושה החדש. אי-אפשר להעביר את זכות-המשכון בלי העברת התביעה. הוסכם בהעברת התביעה כי זכות המשכון לא תועבר, מסתיימת זכות המשכון".קצו) סע' 1251 ממשיך: "הנושה החדש יכול לדרוש מהנושה הקודם שימסור לו את המשכון", ולהלן הוא קובע שאם הנושה החדש אינו ממלא את חיובי שומר המשכון, ערב לו הנושה הקודם כערב קבלן, אלא אם הועברה התביעה לנושה השני על פי דין.
בדיני ישראל יש להעיר גם על דין מיוחד, שאם הזכות הנערבת במשכון מבוססת בשטר שמני שאין בו רשות הסבה מפורשת, והזכות הועברה ללוקח, והמשכון הועבר להחזקת הלוקח תוך הוצאה מידו של הנושה המקורי, נמנעת מן הנושה המקורי השליטה על הזכות המועברת, אשר שטר כזה משאיר לו, בגדר ערכו של המשכון.קצז)
בחוק המשכון, תשכ"ז, בא סע' 6 לאפשר את משכון המותר; אולם, כשהנושה-המחזיק אינו מסכים להיות שליש לנושה הנוסף - למעשה אין האפשרות מגעת אלא עד כדי יצירת אפותיקי בין הצדדים לבין עצמם. לגבי שליטת הנושה עצמו במשכון אין בחוק הוראות.
קצב) בע"א 379-380/61 (סמפר נגד יורשי הארט, פסקי-דין ט"ז, עמ' 498) הביעו השופטים כהן וברנזון את הדעה שאמנם אין אפשרות לעשות את המותר האוונטואלי של משכון אחד - משכון בדרגה שנייה, "מעכשיו", אבל אין מניעה לעשות את המותר האוונטואלי משכון יחודי, על "תנאי דוחה", באופן שמשכון המותר יוולד רק אחר שיסתיים המשכון הראשון ובלי ששאלת ההסכמה של הנושה הראשון תתעורר בעניין בכלל. בקשר לכך אמנם לא התעלם השופט כהן מן העובדה שעל-פי המג'לה אין חוזה המשכון נגמר בדיבור בלבד, אלא נחוצה גם מסירה למעשה; אך הוא הניח שהמסירה יכולה להתקיים גם על-ידי כך שהממשכן עושה עצמו שומר לנושה השני, מלכתחילה, בעוד שמוחזק המשכון לנושה הראשון, ומשעה שיוחזר לרשות הממשכן. השופט כהן כותב כי שום דבר במג'לה אינו מונע מין מסירה שכזאת; אין הוא מבהיר אם יש משהו בדיני המדינה המאפשר אותה. השווה ע"א 74/38 (בנק אנגלו-פלשתינה נגד מנהל הרכבות, פל"ר ה', בעמ' 302).
קצג) בבא מציעא ל"ו א' וכ"ט ב'. השווה בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ו', סע' ט', ס"ק ג'.
קצד) קדושין ח' ב', שו"ע חו"מ סי' ס"ו סע' ח'; ואף אם הזכות היא בשטר, מעדיפה העברת המשכון את התביעה ואת כל תוכנו של השטר, בלי צורך ב"כתיבה". דין זה שונה מן הדין במשכנתא, ששם אין תוכן השטר מועבר על-ידי העברת המקרקע הממושכן בלבד, אלא נחוצה גם "כתיבה" (אך בודאי בשני המקרים, בין במשכון בין במשכנתא, מקבל הלוקח תביעה להעברת השטר עצמו גם-כן לרשותו: השווה שו"ע שם, סע' י"ט). טעם ההבדל בין המשכון למשכנתא, לעניין הצורך ב"כתיבה" להעברת תוכן השטר, הריהו שבמשכנתא קרקעית לא יוכל הלוקח להוכיח את זכות החזקתו במשך שלש השנים הראשונות אלא אם יהא השטר מועבר אליו, אך במשכון המיטלטלין מוכיחה ההחזקה עצמה את הזכות.
קצה) כך נראה לי ללמוד משו"ע חו"מ סי' ס"ו סע' ל'. שם מתברר שגם אם הועברה תביעת הנושה על-פי דרכה, עוד יכול הנושה למסור את המשכון ללוקח, באופן שיישאר לחפץ דין של משכון - ואם לא תאמר כי זכות המשכון הועברה ממילא על-ידי העברת התביעה, נמצא שעם העברת התביעה צריכה היתה זכות המשכון לפקוע מעיקרא, ושוב לא יכולה היתה העברת המשכון להועיל אפילו במסירה.
קצו) בדיני ישראל, נראה לי כי התנאה בין הנושה-המעביר לבין הנושה-הלוקח, שהמשכון לא ישמש את הנושה-הלוקח, אינה יכולה להועיל כשלעצמה, אלא נחוץ שהמשכון יובא לידי סיום בהסכם עם הממשכן. אחרת נשארת ערבות המשכון בתוקפה, מטבע הדברים.
קצז) שו"ע חו"מ סי' ס"ו סע' ל' - ור' בסקירת דיני האפותיקי לעיל, מס' 5 בסמיכות להערה מ"א.