שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
נחזור עתה לבעיית המשכון המעושה וזכות העיכוב, אשר את היחס בינם לבין המשכון המוסכם השארנו בצריך עיון, במס' 1 לעיל, בסמיכות להערות ק"ס - קס"ב.
בכיוון זה נעמוד קודם על ההבחנה בין "המשכון המעושה" ו"זכות העיכוב". את ההבחנה הזאת הזכרנו, באופן מיוחד, על-פי המשפט הגרמני, ומסתבר שהמשכון המעושה (Gesetzliches Pfandrecht{שעבוד משפטי, גרמנית}) מציין כאן שעבודי מיטלטלין בערובה לחוב משני סוגים עיקריים: א) שעבודים הנוצרים על ידי הוראה בחוק, עקב עובדה מסוימת שהיא בדרך-כלל איזו התקשרות חוזית בין הצדדים - כל אימת שאין הצדדים מסכימים שהשעבוד לא ייווצר; ו-ב) שעבודים הנוצרים בדרך הוצאתם של פסקי-דין לפועל (במקביל ל"עקול" על פי חוק ההוצאה-לפועל במדינת-ישראל). הדין על-פי סע' 1257 של הבג"ב הוא, שבמשכונות כאלה חל דין המשכון המוסכם כל אימת שאין בהם דין מיוחד.ריט) לעומת זאת, זכות-העיכוב אינה אלא כינוי לדין הכללי, שבמקום שהצדדים חייבים זה לזה חיובים הדדיים שהגיע זמנם, זכאי כל אחד מהם לעכב את מילוי חיובו עד שחברו ימלא כנגדו - ובמסגרת זו יתכן שגם אדם החייב להחזיר לחברו חפץ יהא זכאי לעכבו תחת ידו, כל זמן שבעל החפץ לא ימלא איזה חיוב שכנגד.
לפי הפרשנות שהתפתחה, אין החיובים צריכים להיות דווקא הדדיים במקורם, אלא מספיק שיהיה ביניהם קשר כלכלי כזה, שמילויו של האחד בלי מילוי חברו לא יהא מוצדק. בדרך-כלל - כשהמטרה היא לאו דווקא בעיכוב לשמו, עד המילוי שכנגד, כי אם הבטחת המילוי שכנגד - יכול הצד השני לבטל את זכות-העיכוב על-ידי מתן ערובות מתאימות, למילוי חובתו.רכ)
על-פי ספר החוקים המסחרי הגרמני (Handelgesetzbuch{קוד מסחרי, גרמנית}) יש לסוחר - כנגד חבריו הסוחרים - זכות-עיכוב מיוחדת בחפצים המוחזקים בידו, אף אם אין קשר מסוים בין תביעת המחזיק לחיובו להחזיר אם החפץ, ובלבד שמקור החזקתו ומקור תביעתו יהיו בעסקים מסחריים עם הצד שכנגד. במקרה שהצד שכנגד עומד לפני פשיטת-רגל, ניתנת זכות-העיכוב אף לצורך תביעה שלא הגיע זמן פרעונה. לזכות-העיכוב על-פי החוק המסחרי יש למעשה דין משכון, כי המעכב זכאי להיפרע מן החפץ על-פי הפנייה לדיני המשכון של הבג"ב. לעניין דרגה אין זכות המשכון נדחית אלא מפני תובעים הזכאים להוציא את החפץ מיד המחזיק על אף טענותיו כלפי הצד שכנגד.רכX)
בצרפת, הדין בענייננו נשאר בדרך-כלל בצריך עיון, אך מסתבר כי למעשה משתווים כאן גדרי זכות-העיכוב לגדריה על-פי הבג"ב. עם זאת, המושג של זכות-העיכוב מוגדר כאן בתחולתו דווקא לחפצים, ומתוך כך נידונה במיוחד השאלה אם זכות-העיכוב מועילה למעכב כנגד צדדים שלישיים שזכותם נולדה יותר מאוחר, ואף כנגד נושים שזכותם קודמת אלא שאין להם מעמד עדיפות. הדבר מתקשר להנחת-היסוד, שקיום זכות-העיכוב תלוי בעיכוב החפץ למעשה, ואם יצא החפץ מהחזקת התובע הרי זה איבד את שעבודו, הן כנגד הבעלים הן כנגד צדדים שלישיים. בהתאם לכך, יתרונו של המעכב כנגד נושים מתחרים מתבטא בזה, שיכול הוא למנוע את ירידתם אל החפץ, אלא אם יש להם זכות עדיפות; אבל אם אפילו נושה מאוחר הצליח איך-שהוא לרדת לנכס, שוב אין למעכב-מלפנים זכות עדיפות. עוד יש להדגיש, כי תוכנה של זכות-העיכוב אינו מתבטא אלא בעצם זכות-העיכוב בלבד, ולא באיזו זכות מיוחדת להיפרע מן הנכס; לכן, אף אם המעכב עצמו מביא את החפץ לשם מימוש תביעתו, ומופיעים נושים מתחרים - אפילו יותר מאוחרים - אין המעכב נפרע בעדיפות. להדגשה מיוחדת ראוי גם הכלל שאין זכות-העיכוב עומדת לגזלן.רכא)
כנגד שני המינים של משכון מעושה שראינו בגרמניה, מסתבר כי המשכונות המוענקים באופן אוטומטי, על-ידי הוראה בחוק, נתפסים בצרפת כ"משכונות שמסתמא" (gage tacite{צרפתית}), הכפופים לדיניהם המיוחדים;רכב) מצד שני, לעניין העיקול, נראה שאין נזקקים בצרפת לא למושג המשכון ולא למושג של זכות-העיכוב במובן המורחב, הכולל כאן - מלבד זכות-העיכוב שסקרנו - גם את המשכון המוסכם וגם את המשכון שמסתמא.רכג)
באיטליה המצב הוא בעיקרו כמו בצרפת.רכד)
בשוייצריה, יסוד הדין הוא כמו בגרמניה - לרבות את ההבחנה בין זכות-העיכוב הרגילה וזכות-העיכוב בין סוחרים; אך גם זכות-העיכוב הרגילה אינה משתרעת כאן מבחינה מושגית על כל זכות למילויה של חובה, אלא מוגדרת היא בתחולתה לעיכוב חפצים בלבד - ומצד שני, אף זכות העיכוב הרגילה אינה מוגבלת רק לעצם עיכובו של החפץ, אלא כוללת היא זכות מלאה של משכון. ההבדל בין זכות-העכוב הרגילה לזכות-העיכוב בין סוחרים מתבטא רק בזה, שבזכות הרגילה נחוץ כי יהיה "קשר טבעי" בין החפץ והתביעה שלשמה הוא מעוכב (ושהמעכב לא יהא על כל פנים גזלן מלכתחילה), בעוד שבין סוחרים - עצם המקור המשותף של ההחזקה והתביעה ביחסי-המסחר הדדיים נחשב כ"קשר טבעי". הוראה מיוחדת קובעת כי אין זכות-עיכוב לגבי חפצים שאינם עשויים להימכר (כגון מכתבים, תעודות זהות, שוברים וכיו"ב) וכי זכות-העיכוב נדחית מפני כל תנאי נוגד הנובע מהסכמת הצדדים ומפני תקנת הציבור; תנאי נוגד אינו מונע את זכות-העיכוב אם זו מתבצעת מחמת הסכנה של פשיטת-רגל.רכה)
באנגליה יתכן לפעמים ש"זכות-העיכוב על-פי דין" (lien{זכות עיכוב, אנגלית}) מתיחס אפילו לחפץ שאינו בהחזקת הזכאי, והיינו דין הקדימה להיפרע מספינה, ממטענה או משכרה בגין שירות או נזק (maritime lien{שעבוד ימי, אנגלית}), וכן דין הקדימה להיפרע מנכסים מסוימים אחרים במסיבות מסוימות (equitable lien{שעבוד שבזכות, אנגלית});רכו) אך במובן הרגיל של זכות-העיכוב (legal or possessory lien{שעבוד משפטי או קנייני, אנגלית}), הרי זו מציינת את הזכות לעכב את חפץ הזולת, הנמצא מלכתחילה בהחזקת הזכאי, עד לסיפוק תביעתו. אין זכות-עיכוב שכזאת כוללת רשות להיפרע מן החפץ גופא. כדי שתקום לאדם זכות עיכוב נחוץ שהחפץ יגיע לרשותו לא רק בדרך כשרה, אלא גם ב"מהלך העסקים הרגיל", ועל-כל-פנים נדחית הזכות אם החפץ הגיע לרשות המחזיק למטרה מיוחדת, הנוגדת את עיכובו של החפץ. אבדן ההחזקה מסיים בדרך-כלל את זכות-העיכוב, לפחות אם היה האבדן מדעת. גם קבלת ערובות מסיימת בדרך-כלל את הזכות. זכות-העיכוב נוצרת בכמה מקרים מסוימים, לגבי שכר המגיע למחזיק בגין טיפולו בחפץ (מלאכה, החסנה, הובלה או הצלה), ואז היא מסוג particular lien{שעבוד מיוחד, אנגלית}, אבל על-פי המנהג עשוייה היא להיווצר גם לטובתו של אדם העוסק במקצוע או בענף עסקי מסויים - לגבי חפצים הבאים לרשותו בתוקף מקצועו או עסקו, ובקשר לתביעה כלשהי שיש לו על בעל החפצים גם-כן בתוקף מקצועו או עסקו - אם המנהג באותו ענף מקצועי או עסקי הוא שזכות-העיכוב נידונה על-פי כל עילה ובתחום כל מקצוע לחוד, אבל הבדלים עקרוניים למעשה אינם ניכרים.רכז)
בדיני ישראלרכח) נראה הדבר מעין פשיטא, שאם אדם מוחזק במיטלטלין של חברו, הריהם בבחינת משכון בידו לכל תביעה שיש לו על בעל המיטלטלין, ואין נפקא מינה כיצד הגיעו המיטלטלין לידו - אבל אין זה על-כל-פנים משכון פשוט, מן הסוג שסקרנו עד כאן, כי אם משכון על תנאי, שגם אינו נובע בדרך-כלל מאיזה דין מסויים, אלא נמשך הוא מטבע הדברים בעצמם. יסוד הדברים הוא, שאם מוחזק אדם בנכסים והוא נתבע להחזירם - אין מניעה שתוך הדיון יצרף הוא תביעה נגדית כלשהי שיש לו על חברו; ואם בסופו של דבר נמצא כי אמנם חייב המחזיק להחזיר, אלא שגם תביעתו נגד בעל הנכסים מתאשרת, הרי שאם הנכסים הם מיטלטלין - ממילא נדחה חיובו להחזיר מפני זכותו לגבות את התביעה אף מן הנכסים שבידו.רכט) יוצא אפוא כי מלכתחילה אמנם אין המחזיק יכול להיפרע מן המיטלטלין המוחזקים כדרך שנפרע הוא מן המשכון המוסכם - על-פי אישור זכותו המשכונית גרידא, ובלי בירור תביעתו, - אלא צריך הוא קודם-כל לברר את תביעתו; אבל משהצליח לברר את התביעה לפני שהוצאו המיטלטלין מידו, הרי שזכותו המשכונית - ויהיו גדריה אשר יהיו - מתגלה על-כל-פנים, מטבע הדברים, מאליה. יש רק לשאול מה הם באמת גדריה של הזכות הלזאת, והבעייה העיקרית היא אם הזכות כוללת גם עדיפות כנגד נושים מתחרים המופיעים לפני גמר הגבייה, או שמא אין עובדת ההחזקה כשלעצמה משנה את הדין הכללי, ואין הנושה מגיע באמצעותה לשום יתרון שלא היה לו בלעדיה. על זה נראה כי תשובת הדין העברי היא כאפשרות הראשונה, ואין הנושים המתחרים מוציאים מיד המחזיק לפני שגבה הלה את זכותו; יתר-על-כן, אפילו כל הקנאה על-ידי בעל הנכסים לאחר שעוכבו (או כלשון המקורות לאחר שנתפסו) כמשכון, אחר הבשלת התביעה - נראה שנדחית היא מפני תביעת המחזיק, ונמצא אפוא כי משנתבררה התביעה בדין, הרי המשכון המתגלה בחפץ הוא משכון במלוא מובן המושג, החל למפרע. מצד שני מסתבר, על-פי אותו הגיון עצמו שסקרנו, שאם בינתיים נתפס החפץ בידו של אחר - אין שעבוד המשכון הקודם, שמבוסס היה בהחזקה בלבד, יכול להתמיד.רל)
דברים אלה חלים כאמור בעיכוב המיטלטלין כנגד התביעה במסיבות כלשהן, אך מלכתחילה אין אדם רשאי לתפוס את נכסי החייב לבטחון תביעתו אלא במסיבות מוגבלות. אפשרות אחת היא, שנשקפת סכנה להברחת הנכסים, בזבוזם או כיו"ב, ואין שהות לחכות לעיקול רשמי על-ידי בית-הדין (ואף במקרה כזה, אם התביעה היא להחזרת הלוואה, אין הנושה רשאי על-כל-פנים לתפוס את הנכסים מתוך בית החייב).רלא) אפשרות שנייה היא, שהנכסים יימצאו מלכתחילה בהחזקת הנושה, ברשות; אבל אף במקרה כזה אין חז"ל רואים את התפיסה בעין יפה, כשהנכסים הם פקדון או שנמסרו למחזיק לצורך שימושו: רק לגבי נכסים שיש קשר בין התביעה וקבלה ההחזקה בהם ניתנת רשות התפיסה בלי הסתייגות. עם זאת יש להדגיש כי ההסתייגות היא בדרך-כלל חסרת משמעות משפטית, ואף במקום שמבחינה מוסרית אין דעת החכמים נוחה מן המעכב את הפקדון להבטחת תביעתו - נראה שמבחינה משפטית ייחשב המעכב כתופס ברשות, ולא יהא אחראי כגזלן. זכות התפיסה אינה ניתנת בדרך-כלל אלא לגבי תביעה שהגיעה זמנה, אבל בגדר האפשרות הראשונה ניתנת היא גם לגבי תביעה שזמנה לא הגיע. אל התופס - אפילו ברשות - מתיחסים בחומרה, ובמקום שבירור תביעתו עשוי להימשך ובעל הנכסים מוכן להישבע על פטורו, מחזירים את החפץ לבעליו אף לפני בירור התביעה. נתפס החפץ שלא ברשות - הרי אף-על-פי שעשויה התפיסה להועיל לעניין משכון (וכמו כן לעניין הענקת מעמד של "מוחזק" בקשר לתביעה על-פי דין מסופק), נראה שמלבד זה חלים בה דיני הגזלה הרגילים.
התפיסה - בין ברשות ובין שלא ברשות - כפופה לדיני העיקול על-ידי בית-הדין, לעניין חפצים שאין לעקלם או שיש לאפשר בהם שימוש לבעלים בזמנים מתאימים. חפץ שאין לעקלו אינו נעשה אפוא משכון אף אם מתאשרת תביעת התופס, וממילא משמע שעומד החפץ להחזרה בלי שום קשר לבירור התביעה. העיקול על-ידי בית-הדין - בכפוף לדיניו המיוחדים - דינו כמשכון הרגיל.
באופן עקרוני מועילה תפיסת החפץ גם באמצעותו של שלישי, ואף אם השלישי אינו פועל מטעם הנושה, כי אם מדעת עצמו. יתר-על-כן, במקרה של דחיפות מן הסוג שתיארנו יש רשות תפיסה לא רק לתובע עצמו, אלא גם לאדם שלישי למענו, וכן רשאי שומר לעכב תחת ידו את החפץ הנשמר, אף בערובה לתביעה של חברו, שהגיע זמנה. אולם, עיכוב החפץ בידו של שלישי אינו מועיל, כמובן, אלא אם הנושה מצטרף עמו בדין, ועל-כל-פנים אין הוא מזכה את הנושה בעדיפות כנגד נושים מתחרים. כנגד הקנאות שבינתים מועילה גם תפיסתו של שלישי. מקום שיש לשומר רשות לעכב את הפקדון בחוב חברו, אין הוא פושע אם הוא מוסר את החפץ לנושה. מצד שני נראה (לפי בית-יוסף, ב"בדק-הבית") כי המעכב את חפץ הזולת בחוב של חברו אחראי אף לאונסים, אף אם היתה התפיסה ברשות. האדם השלישי, המעכב את חפץ הזולת בחוב של רעהו, ולו עצמו יש תביעה על בעל החפץ באופן שרשאי הוא לתפוס גם בגין תביעתו שלו - איננו חייב באונסים ומזכה הוא גם את רעהו בעדיפות כנגד נושים מתחרים.
ריט) וולף-רייזר, עמ' 683-684, 704, 709-710.
רכ) בג"ב, סע' 273-274, ור' אנקצרוס-להמן, עמ' 110 ואילך.
רכX) בג"ב, סע' 369-372.
רכא) פלניול, ב', עמ' 983 ואילך; קולין וקפיטן (השלם), ב', עמ' 930 ואילך.
רכב) פלניול, ב', עמ' 985.
רכג) חוק הנוהל האזרחי, סע' 583 ואילך, והשווה פלניול וקולין וקפיטן כמובא לעיל.
רכד) מסיניאו, ג', עמ' 216 ואילך.
רכה) צג"ב, סע' 895-899.
רכו) גודיב, עמ' 73, 183; הלסבורי-סיימונדס, כרך כ"ד, עמ' 142-143 155, ואילך.
רכז) על-פי גודיב, עמ' 72 ואילך.
רכח) ר' חו"מ סי' ד', וסי' ק"ה, וסי' ש"ו (בשו"ע - סע' א'), וסי' של"ג (בשו"ע - סע' ו'), וסי' צ"ז, וסי' שנ"ט (בשו"ע - סע' ו'), וסי' שס"ד (בשו"ע - סע' ט') - ודוק.
רכט) הדברים אמורים דווקא במיטלטלין, כי מן המקרקעין אין הנושה זכאי להיפרע אלא אחר שמיצה את זכותו במיטלטלין, ומשמע שעל כל פנים צריכים המקרקעין להיות תחילה מוחזרים. מלבד זאת - המקרקעין - אף אם תפוסים הם למעשה - מכל-מקום אין תפיסתם מעמידתם "ברשות התופס" כנגד הבעלים, ואין אפוא לתפיסתם משמעות בענייננו בכלל.
רל) לכאורה נשמע אמנם אחרת מדברי הסמ"ע בסי' ק"ה ס"ק י"א, אבל נראה לי שיש לדייק בדבריו, שדווקא אם אישר בית הדין את התפיסה, מועילה היא גם אם יצא החפץ מיד התופס, שאז למעשה נהפך הדבר לעיקול רשמי על ידי בית הדין, ועל-כל-פנים, הרי זה שלא כב"ח על הטור שם, ס"ק ז'.
רלא) השווה בג"ב, סע' 229.