ד.א.ג.3.

גם בגרמניה אפשר לציין כמה סוגים של מכר על תנאי, שיש להם מעמד מיוחד. רשימה של אלה מוצאים אנו בספרו של אנקצרוס על החיובים, עמ' 390 ואילך. מתוך רשימה זו נזכיר -

א) המכר החוזר. אנקצרוס סובר - בניגוד לדעות אחרות - שאת המכר החוזר יש לראות כמכר המלווה במכר מקביל על תנאי משהה, שבו נעשה המוכר לוקח, והלוקח מוכר. המחיר במכר השני אינו מוכרח להיות שווה למחיר במכר הראשון, אבל באין התנאה אחרת מניחים כוונת שוויון. אם לא נקבעה התקופה שבה יוכל המוכר לדרוש החזרה, התקופה במקרקעין היא 30 שנה, ובמטלטלין 3 שנים. אולם, יש לזכור שהמכר הגרמני הוא מכר חובי בלבד, וממילא גם המכר החוזר הוא חובי בלבד, ובסתם אין הוא מועיל כנגד הלקוחות של הלוקח. לכן, אם רוצים להבטיח את המכר החוזר באופן "ריאלי", הרי במיטלטלין אין מסתפקים בתנאי משהה כנ"ל, אלא המוכר מוסר את הנכס ללוקח (ומעביר לו בזה את הבעלות) על התנאי המפקיע, שאם ימלא המוכר את התנאי המשהה במיקחו החובי (ויציע את החזרת המחיר), תפקע ממילא בעלות הלוקח מכאן ולהבא. אם המדובר הוא במקרקעין, רושמים את ההקנאה ללוקח, וכנגדה רושמים הערה בדבר המכר החובי שנערך בכפוף לתנאי משהה לטובת המוכר,- וכאשר קיים המוכר את התנאי יכול הוא לפדות את הנכס אף מיד הלקוחות שקנו בזמן הביניים.

ב) דין קדימה. זהו, כמובן, שוב אותו עניין שעליו עמדנו בספר על "דיני הקניין במוחזק", כמוזכר בהערה כ"ו לעיל, בפרקנו. הדינים היסודיים של מכר מסוג זה הם, שהזכאי יכול לקנות מיד לאחר שהמוכר ערך מכר בעל תוקף לטובתו של לוקח אחר, ולא יאוחר מן הזמן שנקבע. אם שום גבול של זמן לא נקבע ללוקח, עומדת לו זכותו רק במשך שבוע, ובמקרקעין - במשך חודשיים. אף אם המוכר בא למכור ללוקח השני חלק בלבד מן הנכס - עומד לו ללוקח הראשון דין קדימה, אך דין הקדימה אינו מועיל במקרה של הקנאת שעבוד בלבד. דין הקדימה אינו ניתן להעברה או ירושה אלא אם הוסכם אחרת, אולם, דין קדימה הנתון לתקופה מסוימת חזקתו שהוא עובר בירושה. התנאה עם הלוקח השני, שמיקחו יפקע אם הלוקח הראשון יעמוד על זכותו (ובאופן שהמימכר יישאר אז למוכר עצמו) - אינה מועילה. אולם, גם כאן יש לנו לזכור, שכל מושגי המכר בבג"ב הגרמני הם מושגים חוביים, ולכן זכותו של הלוקח הראשון לקבל את הנכס בעין עומדת לו רק כל זמן שהלוקח השני לא קיבל את הבעלות בתוקף המכר שנערך עמו; ויתר על כן, זכותו של הלוקח הראשון, תוכנה הוא רק בזה, שעל ידי הצהרת רצונו יכול הוא לגמור את המיקח החובי, שהיה תלוי עד כה לטובתו בכפוף לתנאי משהה, ועל ידי כך יקבל הוא זכות עדיפות לעומת הלוקח השני למילוי המיקח החובי בעינו, - וברור איפוא, שאף אם הבעלות עדיין לא הועברה ללוקח השני, בכל זאת יוכל המוכר להפר את הדין ולהעדיף דוקא את חוזהו עם הלוקח השני. מבחינה קונצפציונלית אין הבג"ב משאיר שום אפשרות לעקוף את התוצאות האלו לגבי קנין הגוף במקרקעין, כי העברת בעלות מותנית במקרקעין אינה אפשרית לפי הבג"ב, כפי שראינו לעיל. אולם, היתה בגרמניה מסורת מן התקופה שקדמה לבג"ב, כי הבטחה "ריאלית" למכר מקרקעין מן הסוג הנידון אפשרית - וכדי לקיים את המסורת הזאת נקבע אותו שעבוד שראינו בספר על "דיני הקניין במוחזק". באופן כזה הגיע הבג"ב לתוצאה, שבצד ה-Vorkauf (דין הקדימה במיקח){_גרמנית}, המתבטא במכר על תנאי, יש לו במקרקעין גם Vorkauf "ריאלי", המתבטא בשעבוד ישיר המוטל על המקרקע. אולם, תוצאה זו היא למעשה אנומלית, כי מסתבר שבין כה וכה שכחו מחברי הבג"ב, שמוסד "ההערה" (Vormerkung){_גרמנית} מאפשר למעשה Vorkauf "ריאלי" במקרקעין בדרך הרגילה של מכר על תנאי, וללא צורך באמצאה של השעבוד הישיר. "ההערה" מועילה לענייננו באופן כזה, שהמכר החובי על התנאי המשהה לטובת הלוקח הראשון נרשם כהערה נגד קניינו של המוכר, ושוב אין בידו להעביר את הקנין תוך עקיפת זכותו של הלוקח. בין שני מיני ה-Vorkauf ה"ריאלי" יש כמה הבדליים מעשיים, הנובעים מן ההבדל הקונצפציונלי ביניהם, אך מסתבר שההבדלים הם מקריים ולא מכוונים, ואף אין להם חשיבות מיוחדת.^מט)

ג) מכר עם שמירת הבעלות למוכר עד לתשלום המחיר. זהו מכר, אשר בדרך כלל נערכת עמו העברת קניין בכפוף לתנאי משהה שהקונה ישלם. נוהג זה אינו אפשרי, כמובן, במקרקעין, ולכן נוהגים כאן לרשום את הבעלות לאלתר על שם הקונה, וכנגד קנינו רושמים ההערה על זכותו של המוכר לדרוש החזרה במקרים של אי תשלום. ההקנאה נעשית אפוא הקנאה על תנאי מפקיע. המכר החובי עצמו נערך על כל פנים בכפוף לתנאי המפקיע, שאם הלוקח לא ישלם יהיה המוכר זכאי לחזור בו.

במה שנוגע למכר של מושאים חלופים, נראה שמטבע הדין הגרמני (המצריך בהעברת הבעלות רישום במקרקעין או מסירה במטלטלין) לא תיתכן הקנאה לחלופין. תיתכן רק התחייבות להקנות את המושא שיתברר, וממילא אין כאן מקום לקונצפציה של עסק התלוי בתנאי.

לגבי המכר החובי יש לציין, בדרך כלל, שאף על פי שבמקרה של מקרקעין דורשים בו בגרמניה חוזה נוטריוני, הרי אם תלוי המכר בברירה משהה - אין דורשים בו שגם ההגשמה החיובית של הברירה תיערך בהצהרה נוטריונית. המכר נגמר אפילו בהצהרה בעל פה, כשם שהיה נגמר באופן אוטומטי עם התגשמותו של כל תנאי משהה אובייקטיבי אשר היה המכר תלוי בו.^נ)

מסתבר שאין בגרמניה הגבלה על איסורי הקנאה העשויים להירשם בדרך של דין קדימה לקניין לטובת האוסר. איסור הקנאה הנלווה על ההקנאה והפועל מאליו מצאתי בגרמניה רק במתנה מסוג "לך ואחריך לפלוני",^נא) אשר בה בטלה הקנאת הראשון (במקרקעין) במידה שהיא פוגעת בזכותו של "אחריך", אלא אם הורה המקנה אחרת. הדינים האחרים של מתנה מסוג זה, הריהם בעיקרם כלהלן: המתנה אפשרית רק בדרך צוואה; אם המקנה לא ציווה אחרת, חייב הראשון לפצות את אחריך על כל נזק שנגרם לנכס שלא בדרך הרגיל; אחריך חייב לפצות את הראשון על השבח שנגרם על ידו, וחייב הוא להחזיר חלק מן ההוצאות שנגרמו בגין הנכס בשלמותו המתמדת; התלכדות של זכויות וחובות ביחס לנכס, שחלה בזמן קניינו של הראשון, מתבטלת עם תחילת קניינו של אחריך; הראייות של אחריך עוברת בירושה, אם לא ציווה המקנה אחרת, אולם, אם אין היא מתקיימת תוך 30 שנה, הריהי מתבטלת - אלא אם תלויה היא במאורע הצריך להתגשם בחיי אחריך; הראשון רשאי להמשיך בזכותו עד שנודע לו - או צריך להיוודע לו - כי ראייות של אחריך נתגשמה, אבל צד שלישי יכול להסתמך על דין זה רק אם הוא פועל בתום לב. עם רישום זכותו של הראשון נרשמת גם הראייות של אחריך, ואפשר לציין במקרה המתאים שכושר ההקנאה של הראשון איננו מוגבל.^נב) מסתבר שאין יכולים להיות אחריך אחדים, בזה אחר זה, אבל יתכנו אחריך חלופים.

בשוייצריה דומה עיקר הדין לדין הגרמני,^נג) אך אפשר גם שעל פי החוזה תהיה השפעת ה-Bedingung{תנאי, _גרמנית} לאו דוקא משעת התגשמותו של התנאי ואילך, כי אם משעה אחרת (ואף למפרע). בזמן הביניים יש לקונה הראוי תביעה נגד הקונה המוחזק לטיפול נאות בנכס שברשותו ולהימנעות מכל פעולה העשויה לפגוע בראייות. הקונה המוחזק שאינו מקיים את חובותיו אלו חייב פיצויים כמפר חוזה.^נד)

במה שנוגע לרישום, קובע סע' 217 של חוב החיובים כי אין לרשום מכר על תנאי משהה,^נה) וייתכן ש"מכר" אינו כולל כאן רק את העברת קניין הגוף, כי אם גם העברת כל קניין שהוא בתמורה כספית. באותו סעיף נקבע במיוחד, שאין לרשום מכר עם שמירת הבעלות למוכר עד לתשלום המחיר. מסתבר שחוץ מן האמור בסעיף זה אין הגבלה על רישום הקנאות מותנות.^נו)

את סע' 217 קשה בשוייצריה לעקוף אף באמצעות "הערה", כי סע' 959 של הצג"ב מאפשר רישום הערה רק בשלשה מקרים השייכים לענייננו: דין קדימה, ברירת הקונה ומכר חוזר. חוץ מזה אפשר לרשום הערה על שכירות; על זכות הנותן מתנה להחזיר לעצמו את המתנה לכשימות המקבל לפניו; על זכותם של נושים אפותיקאיים לזכּות בדרגות אפותיקי עדיפות שנתפנו; ועל זכותם של יורשים להשתתף בריווח ממכירת מקרקע שהוקצה בחלוקה לאחד מהם. מבחינה מהותית, הפונקציה של ה"הערה" בשוייצריה היא רחבה יותר מאשר בגרמניה, מפני שכאן אין היא מתאפשרת רק לשם הבטחתה של "תביעה אישית להגשמתו של שינוי זכויות ריאלי", כי אם גם לפרסומה של כל זכות אישית אשר החוק מאפשר את הדבר לגביה. מלבד שלשת המקרים שאמרנו בראשונה, ומלבד המקרה של החזרת המתנה, אין ה"הערה" השוייצרית משמשת אפוא לרישומן של הקנאות על תנאי, כי אם ליצירת שעבודים, ובמקרה האחרון (עניין היורשים) אף אין היא יוצרת שעבוד, אלא תפקידה הוא כ"תזכורת" בעלמא.^נז)

מט) ר' גם וולף-רייזר, עמ' 496 ואילך, וביחוד עמ' 504-505.

נ) ר', למשל, סע' 505 של הבג"ב.

נא) סע' 2100 ואילך של הבג"ב, ור' גם סע' 137. ההקבלה הצרפתית למתנה מסוג זה היא מה שראינו לעיל, בסמיכות להערה כ"ט. באיטליה דומה בזה הדין לדין הצרפתי, על פי סע' 692 ואילך של ספר החוקים האזרחי. בשוייצריה דומה הדין לדין הגרמני, לפי סע' 488 ואילך של הצג"ב.

נב) סע' 51 של תקנות ספרי האחוזה (Grundbuchordnung){_גרמנית}.

נג) סע' 151 ואילך של חוק החיובים.

נד) גוהל, עמ' 60.

נה) ר' שם, עמ' 62.

נו) מצירוף הסעיפים 217 ו-152 (הסעיף המבטל הקנאות סותרות שנעשו בזמן הביניים) מתקבלת תוצאה מוזרה ביותר. מצד אחד, אין אפשרות לרשום מכר על תנאי משהה - ובשוייצריה, בדרך כלל, אף לא תהא אפשרות לרשום על מכר כזה הערה, כפי שנראה להלן - ואין אפוא אפשרות להזהיר את הציבור כי מכר (חובי) שכזה תלוי ועומד; ומצד שני, אם בינתיים יקנה את המקרקע לוקח אחר, יהיה קניינו בטל, אפילו יירשם בספרי האחוזה, ואף אם יהיה קנינו בתום לב (כי מסתבר שסע' 973 של הצג"ב אינו שייך לכאן: ר' רוסל ומנתא, ג', עמ' 337).

נז) ר' רוסל ומנתא, ג', 321-322, וכרך ב', עמ' 361.

הדף הבא