שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
מכאן שוב נעבור אם כן, באמת, לדיני עצם הכושר האישי - ובכיוון זה יש אולי להדגיש קודם כל את הדבר הנראה בעצם כמובן מאליו, שאת הכושר האישי למעשי-קניין אין לערבב עם הכושר הכללי להיות נושא של זכויות ורשויות: הכושר למעשי-קניין, הוא עצמו הריהו סוג של זכות - ואם כי לא יתכן שהכושר למעשי-קניין יימצא במי שאיננו כשר לזכויות, הרי אפשרות פשוטה היא שיהיה למישהו כושר כללי לזכויות, ולא יהא לו כושר למעשי-קניין.יא)
לאחר מכן יש לנו לשים לב להבחנה יסודית העוברת בתוך מיני המקרים שבהם שולל המשפט את הכושר האישי למעשי הקניין. מסיניאויב) מעמיד את ההבחנה על חוד השאלה, אם הכושר נשלל באמת רק מעצם אישיותו הפיסית של האדם, בעוד שלאנשים אחרים ניתן לבצע את המעשה במקומו ובשמו, או שמא מעמיקה השלילה עד כדי כך שלא ניתן לאדם לבצע את המעשה אף באמצעות נציגים. מסיניאו רואה הגבלה של הכושר למעשה-קניין רק במקרה הראשון, ואילו במקרה השני רואה הוא לא רק הגבלה של כושר-המעשה, כי אם הגבלה של הכושר-לזכויות, באשר האפשרות להגיע לשינוי-הרשות המכוון נשללת מן האדם מעיקרא. אולם, לדידי נראה לי כי תפיסה זו מעמידה את העניין על תופעת לואי, במקום על עיקרו, ובאמת יש לגשת להבחנה מנקודת-ראות אחרת.
העיון במיני ההגבלות המצויות מגלה כי חלק מהן מתחייב באופן מהותי מעצם טיבו המושגי של מעשה-הקניין, כשלעצמו, בעוד שהגבלות אחרות אינן מתחייבות אלא על פי שיקולים ענייניים "אידיאולוגיים", בשים-לב לעניין המיוחד שאליו מתיחס מעשה-הקניין או בשים-לב לשיקולים מיוחדים הנוגעים לאדם. ההגבלות של כושר-המעשה במובן המצומצם - ההגבלות ה"שטחיות" - לפי הבחנת מסיניאו, הרי הן בעיקרן ההגבלות "המהותיות" לפי ההבחנה שהעלינו בזה, בעוד שההגבלות "השרשיות" של מסיניאו הרי הן, בעיקרן, ההגבלות "האידאולוגיות" שלנו, אך החפיפה איננה שלמה, וננסה עתה לברר את הדבר ביתר פרוטרוט.
מקורן של ההגבלות "המהותיות" הוא בכך, שמעשה-הקניין הריהו - כפי שראינו - לא סתם מעשה, שמספיקה עשייתו האובייקטיבית, אלא צריך הוא להיות מעשה יזום של שינוי-רשות, מתוך דעתו וכוונתו המחושבת של בעל המעשה עצמו; ובכן, מעצם טיבו של תנאי זה מתחייב, שאין אדם יכול להיות מסוגל למעשה קניין אם על פי מצבו הנפשי אין הוא מסוגל מעיקרא ליזמה שכזאת.יג) כשהמשפט מונע מאדם את הכושר למעשי-קניין, יתכן אפוא שלא יהא בכך אלא משום תרגום הפשיטא ההגיוני-הפיסי הזה לרמה של הסדר משפטי; ואמנם, ההגבלות "המהותיות" שאמרנו הריהן רק תרגום שכזה.
ההגבלות על כושר המעשה במובן המצומצם, לפי הבחנת מסיניאו, חופפות בעיקרן את ההגבלות "המהותיות", כי מתי יש טעם שהמשפט ימנע מאדם את הכושר למעשי-קניין תוך מתן האפשרות לאנשים אחרים לבצע אותם מעשים במקומו ובשמו? הווה אומר, כאשר למחוקק לא אכפת כי האדם יהא נושא של שינוי-הרשות המסוים, ואולי אפילו מעוניין הוא לאפשר לו שינוי-רשות שכזה, אלא שמסיבות התלויות בכושרו הנפשי אין האדם מסוגל לתרום להסבת השינוי את היסוד המחויב של יזמתו העצמית המכוונת. אולם, החפיפה איננה שלמה, משלשה טעמים. ראשית כי הגבלות מסיבות "אידיאולוגיות" עשויות לפעמים להתערב לתוך תחומן של ההגבלות "המהותיות". ההגבלות "האידאולוגיות" עניינן הוא במקרים שאינם דווקא תלויים בסיגול האובייקטיבי של האדם למעשה-הקניין, ובאות הן למנוע את המעשה, מתוך שיקוליהן המיוחדים, בין אם האדם מסוגל לו אובייקטיבית או לא. במקרים שכאלה, מטבע העניין, ולפחות בדרך כלל, אין גם ביצוע המעשה באמצעותו של נציג יכול לבוא בחשבון - וכאשר המשפט מוצא לנכון להגביל את האדם חסר-ההכשרה המהותית, לא רק בגין עצם חוסר-ההכשרה הזה, אלא גם מתוך שיקולים צדדיים, "אידיאולוגיים", הקשורים אולי בחוסר-ההכשרה, נמצא כי ההגבלה "האידיאולוגית", "השרשית" יותר, מאפילה על ההגבלה המהותית, וההגבלה "המהותית" מתקשרת לחוסר-יכולת לבצע את המעשה אפילו באמצעותו של נציג.יד) שנית, יתכן, למשל, שהמשפט יגביל את הכושר האישי מתוך הנחה כי עשוי אדם לבצע את המעשה שלא כרצוי, וכגון פושט-רגל, שהמשפט אינו מעוניין להתיר פעולה בנכסיו אלא על פי תכנית מסוימת. במקרה כזה, ההגבלה אינה "מהותית", כי אם "אידיאולוגית", ועם זאת יתכן - ואף מתחייבטו) - שתוך כדי הגבלתו של פושט הרגל עצמו יסמיך המשפט אדם אחר לפעול במקומו של פושט הרגל על פי התכנית הרצויה.טז) ושלישית, יתכן שההגבלה אמנם תהיה רק "מהותית" ולא "אידיאולוגית", ושעם זאת ימנע המשפט את המעשה גם באמצעותו של נציג, מתוך הנחה כי לגבי המעשה המסוים אמנם יש לדרוש דווקא את כוונתו המחושבת של בעל-הדבר בעצמו.יז)
משמעותו המעשית של כל הניתוח הזה לדידנו נובעת מן העובדה, שההגבלות "המהותיות" נכנסות לתחום ענייננו בודאי - שהרי בהיותן "מהותיות", ממילא מתפשטות הן גם לתחום דיני החוזים, וחוזי ההקנאה במוחזק, בכל הקפם הכללי; אך לגבי ההגבלות "האידיאולוגיות", שכל אחת מהן תלויה בשיקולים מיוחדים, עשויה להתעורר השאלה באיזו מידה עשויות הן בכלל להיות שייכות לענייננו, או אילו מהן שייכות ואילו אינן שייכות - ועל השאלה הזאת ננסה להשיב עתה.
לצורך זה ניקח לנו כנקודת-מוצא את רשימת ההגבלות "האידאולוגיות" החלות באיטליה, לפי מה שמביא מסיניאו, בכרך א', עמ' 222-219: א) מיעוט גילו של אדם (במידות מיעוט שונות) מונע ממנו - לא מסיבות של יכולת אובייקטיבית, כי אם על פי שיקולים ענייניים - את הכושר להיכנס בקשרי נישואין, להכיר בצאצא, "להכשיר" צאצא, לאמץ לו צאצא או לצוות את נכסיו; ב) סוגים מסוימים של שפוטים בפלילים מאבדים את כושר הצוואה או את כושר-המעשה הכרוך בהגשמתן של רשויות משפחתיות מסוימות (שאותן מאבדים הם מעיקרא); ג) המתנקש בחייו של אדם מאבד את הכושר לשאת את בן זוגו; ד) האשה מנועה מלהתקשר בנישואין במשך תקופה מסוימת אחר תומם של נישואין קודמים (מחשש היותה מעוברת); ד) אנשים במצבים מסוימים עשויים להיות מנועים מלבצע עסקים מסוימים, למשל בגלל היותו של העסק בלתי מתאים למצבם כנושאי תפקיד של נאמנות בעניין; ה) פושט-רגל מנוע מלפעול בנכסיו. כמו כן מזכיר מסיניאו הגבלות מסיבות של מין או גזע שהיו קיימות באיטליה בעבר.
יא) אנקצרוס, עמ' 232; מסיניאו, א', עמ' 234-235. אנקצרוס מביא אמנם דוגמה שעבדים ברומא כשרים היו למעשי-קניין, אך לא לזכויות; אך נראה לומר שבאמת, על ידי הכושר למעשי-קניין, היה להם לפחות הכושר לזכות מסוימת אחת.
יב) בכרך א', עמ' 218.
יג) הבעיה אינה מתעוררת לגבי חוסר יכולת גופני גרידא, כגון שהמעשה הוא דיבור - והאדם הוא אילם - או שהמעשה הוא חתימה, ולאדם אין ידים; אין הבעייה מתעוררת, כי העובדה היא שחוסר יכולת גופנית גרידא איננו אף פעם מרחיק לכת כל כך, עד שהאדם לא יוכל לבצע את מעשה הקניין באילו אמצעים של תחליף שעדיין נותרו לו. רק חוסר יכולת נפשי עשוי להגיע עד כדי חוסר סיגול לבצע את המעשה מעיקרא. במעשה שאיננו בדיוק מעשה-קניין, כגון שבועת-ביטוי, נמצא אומנם שהאילם אינו כשר, באשר שום אמצעים של תחליף אינם כשרים: ר' עה"ש חו"מ סי' צ"ו סע' ו, וסי' לה סע' יא.
יד) כגון שחוסר יכולת להתקשר בנישואין יוטל על מעוטי גיל או בלתי שפויים לא רק בגלל עצם חוסר-יכולתם לבצע מתוך הבנה שלמה את מעשה-ההתקשרות (שעל זה אפשר היה להתגבר באמצעותו של אפוטרופוס-נציג), אלא גם מתוך השיקול שחיי נישואין של מעוטי-גיל או בלתי שפויים אינם רצויים מעיקרא. ר' בכיוון זה מסיניאו, א', עמ' 219, ור' יבמות קי"ב ב': "מאי שנא חרש וחרשת, דתקינו להו רבנן נשואין, ומאי שנא דשוטה ושוטה, דלא תקינו להו רבנן נשואין?" - ומשיבה שם הגמרא בהמשך, גבי שוטה ושוטה, "דאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת".
טו) מתחייב - בעניין המיוחד של פושט-רגל, אבל לאו דווקא במקרים אחרים מסוג זה, כגון שהמשפט מגביל את כושרו של נאמן או אפוטרופוס לקנות לעצמו מנכסי הנאמנות או האפוטרופוסות. במקרה כזה, בדרך כלל, לא יטרח המשפט לאפשר את הקנייה אף באמצעותו של "נציג", וההגבלה נשארת "שרשית". ר' מסיניאו, א', עמ' 222, סע' 11.
טז) ר' מסיניאו, א', עמ' 222, סע' 12.
יז) כזהו המצב, למשל, בדיני ישראל, בעניין חוסר יכולתו של בלתי שפוי לגרש את אשתו. חוסר היכולת אינו נובע כאן אלא מחוסר הסיגול המהותי למעשי-קניין (ר' שו"ע אה"ע סי' קכ"א), וגם חוסר האפשרות לעקוף הגבלה זו באמצעותו של נציג אינו מבוסס בשום מניעה "אידיאולוגית" מיוחדת של זכות הגירושין, כי אם בכלל ש"אין חבין לאדם שלא בפניו" (משנה עירובין פ"ז מי"א).