3

תיאור זה של הטכניקה המשפטית הוא נכון, מטבע הדברים, לגבי כל מערכת שהיא של כללים משפטיים; וזהו בודאי ההסבר להנחתו של יהרינג, שאם כי השיטה העיונית של המשפט הרומי זרה למשפטן האנגלי, הרי השוני בין דרכי המחשבה של הדיוט ומשפטן בני תקופה אחת כלשהי הוא הרבה יותר גדול מאשר השוני בין דרכי המחשבה של משפטן אנגלי בימינו ומשפטן ברומא העתיקה.^ח)

אך אם כן הוא הדבר, מתעוררת השאלה כיצד בכלל התאפשר הרעיון, שההגיון השיטתי, המתחייב על-פי כללי המשפט המוכרים, יכול גם להימצא כבלתי-צודק? והרי יש להדגיש כי רעיון זה אינו יכול להוות מכוון לסתירה בין תפיסת הצדק של השופט לתפיסת הצדק של המשפט באשר הוא: סתירה כזאת היא עניין סוציולוגי, ולא עניין לתורת-המשפט כשלעצמה, המקבלת בהכרח את ההנחה כי השופט אינו שופט את המשפט, כי אם על-פי המשפט - ואילו כאן המדובר הוא, למעשה, בהנחה שהסתירה היא פנימית, ושהמשפט עצמו, לפי "רוחו", שולל את הגיונו - אף-על-פי שהגיון זה הוא המכשיר האפשרי היחיד לתפיסת רוחו בממש.

תירוצו של התימה - נראה שהוא היסטורי, ולא מהותי. העובדה היא שביבשת אירופה התפתחה מערכת שיטתית של מושגים משפטיים על בסיס המשפט הרומי; וכאשר במשך הזמן נוספו כאן "מוסדות" או מוקדי-מושגים משפטיים חדשים, בענינים מסוימים, והורגש הצורך לתאם מוסדות אלה עם מכלול השיטה המקובלת מכבר - היו מן הפרשנים שביקשו לפסול רבים ממוסדות אלה מעיקרם, בגלל עצם אי-התאמתם לשיטה, ובלי להתחשב בצרכים המעשיים שלסיפוקם הם נולדו;^ט) או, להפך, נמצאו פרשנים שדימו למצוא את הפתרון על-ידי צירוף המוסדות החדשים באופן אוטומטי - או בדרך פלפול בחוק, חסר בסיס במציאות - לתחום משמעותו של מושג כלשהו ממושגי-היסוד הידועים.^י) אך טבעי הוא אפוא אם צירופים מסוג זה נתגלו לעתים קרובות חסרי תועלת או נסתרים מתוכם, על-פי מידת הגיונו הפנימי של המוסד שביקשו לפרשו - ואך טבעי הוא אם כנגד נטיית הפרשנות המושגית "א-פריוריסטית" בכללה (היא ה-begriffsjurisprudenz {כינוי גנאי למשפטנות במאה ה-19 המאוחרת, _גרמנית}המפורסמת), המסולפת על-פניה, קמה ריאקציה של תובעי פרשנות שתהא משוחררת מן הצמידות למושגים נתונים ותלך אחר דרישות החיים והמוסר השייכים לעניין. התפתחות דומה עשויה להסביר את חוסר-האמון לגבי דרך השיטתיות המושגית במשפט, המקובל ביחוד בקרב המשפטנים האנגליים - ובהעברה מהם, בהיקף מכריע, גם בקרב המשפטנים של מדינת-ישראל כיום. אוסטין, אביה של תורת-המשפט באנגליה, לא העלה כידוע את תורתו מתוך המשפט האנגלי עצמו, אלא נמשך למעשה אחר תורת-המשפט האירופית-היבשתית; ואך טבעי הוא אם מושגי-יסוד המיובאים מן השיטה האחת נראים לעתים קרובות ככפייה מחשבתית בעלמא כשמנסים לפרש על-פיהם את החומר המשפטי של השיטה האחרת. דוגמה מובהקת תימצא לנו למשל בפסק הדין הארץ-ישראלי בע"א 309/54,^יא) שבו ניסה השופט אגרנט לפלס לו דרך בין המושג האוסטיני של "זכות ריאלית" מזה והסבך האנגלי-המקורי של זכויות "לגליות" ו"אקויטביליות" מזה. מצד אחר אפשר להוסיף שלפעמים עשוי חוסר-האמון לשיטתיות המושגית לעלות גם מתוך הסתבכויות מופרכות אפילו בתחומה של שיטת-עיון המתפתחת באופן אורגני, בצמוד לנתוניה - כגון הנסיון הקלאסי לתאם בין מושג השיתוף לבין מושגי הזכות המשותפת והדבר המשותף, על-ידי ההסבר שהשיתוף הוא צירוף של זכויות מקבילות, השוות בעיקרן לזכות המשותפת והמתייחסות כל אחת לחלק בלתי-מסוים של הדבר המשותף. הסבר זה הוא בלתי-מציאותי ואף נסתר מבחינה הגיונית מתוכו, והמשפטנים האירופיים לא הצליחו למצוא לו תחליף משביע רצון, - ולכן הושאר השיתוף הרגיל במשפט הגרמני דהאידנא כמוסד בלתי-מוסבר בכלל, מנותק-כביכול מן הרקע המושגי-הכללי של המשפט.^יב) ביחס לענייננו פירושו של דבר הוא כאילו הכריזו המשפטנים הגרמנים שהנה נמצא מוסד משפט מרכזי, אשר כל הסבר עיוני עשוי רק לסבכו ולהטותו מדרך-הישר, בעוד שהסדרו המעשי כשלעצמו נושא את התוצאות הרצויות גם בלי שום הסבר עיוני.

ח) יהרינג, ב/ב, עמ' 326-327.

ט) יהרינג, ג/א עמ' 318 ואילך.

י) ז'ני, עמ' 199 ואילך.

יא) מיכאל נאמן נגד עירית תל-אביב, פסקי-דין י', עמ' 1942 ואילך.

יב) דרנבורג, כרך א', עמ' 462-463; אנקצרוס-להמן, עמ' 762-763.

הדף הבא