שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
אולם, משיישבנו את הדברים על הדרך הזאת, שוב חוזר יישוב זה עצמו ומעורר קושיות חדשות מתוכו.
בתיאור דיני ההחזקה שהעלינו בתחילה הגדרנו את החזקת החפץ, או הרשות, כעובדה של שליטה ממשית, או לפחות יכולת להמשיך ולשלוט בחפץ (במישרין או בעקיפין);יז) ובכן - על אף ההבדלים הגדולים - כמשהו הקרוב למדי למהות "הפוססיה" בהגדרות החוקיות באירופה. ואכן, מסתבר שהגדרה מעין זו ריחפה לנגד עיני ר' יוחנן כשאמר: "גזל ולא נתיאשו הבעלים, שניהן אינן יכולין להקדיש - זה לפי שאינו שלו, וזה לפי שאינו ברשותו". כלומר: הרשות היא יכולת שליטה עובדתית, ויכולת זו היא תנאי לכוח-הקנאה; אלא שהרשות כשלעצמה אינה מספיקה, ואף-על-פי שלגזלן יש רשות ויכולת-שליטה - אין לו כוח-הקנאה, משום שאין לו קניין והבעלים לא נואשו. אולם, לפי הגדרה זו נעשים כל החריגים המנויים לעיל לאבסורדים. יש אמנם טעם להבדיל את המקרקעין ולומר שתפיסתם על-ידי הגזלן אינה מועילה כדי להוציאם מתחום סמכותו וכוח הקנייני של הבעל, אף-על-פי שבמטלטלין היתה התפיסה מועילה, - אבל אם-כן לכאורה צריך היה לומר את ההפך ממה שאומרים המקורות: היינו שלמרות יציאת הקרקע מרשות בעליה יכולים בעליה להקנותה, ואילו הגזלן פטור מאונסין ואינו מקנה אותה אף אחר יאוש למרות שבאה הקרקע לרשותו. שהרי אם גם במקרקעין יוצא הדין מן ההנחה שכדי להקנות זקוק הבעל ליכולת-שליטה עובדתית - הא ליכא!, - ואם גם במקרקעין רק זקוק הגזלן ליכולת-שליטה כדי שיתחייב באונסין ויוכל להקנות אחר יאוש הבעלים - הא איכא! מצד שני, אם נפרש שגם במקרקעין אמנם דורש הדין יכולת-שליטה עובדתית, אלא שנקבעת הפיקציה כי יכולת זו נתונה לבעלים אף מעבר לכוחו הפיסי של הגזלן ומעבר לחזקת-הדין העומדת לו, בעוד שמן הגזלן יכולת זו נמנעת, על אף כוחו וחזקתו שבעיןיח) - שוב יש לתמוה לא רק על הפיקציה הזאת כשלעצמה, אלא גם על חוסר-העקביות בהחלתה של הפיקציה, שפעמים מסתמכים עליה ופעמים מכירים בהיפוכה, פעמים מכירים בה לעולם ופעמים מכירים בה כפוף ליכולת להוציא בדיינים - נוהג שהוא מוזר עד מאוד לרוח המשפט העברי. ולבסוף, אם ההחזקה אמנם היא זהה ליכולת השליטה העובדתית - כיצד אפשר לפצלה ולומר כי לעניין משפטי פלוני יכולת השליטה העובדתית היא לזה, בעוד שלעניין משפטי אחר יכולת השליטה העובדתית היא לזה?
והנה, הנוהג של פיצול הרשות הוא נפוץ בדיני ישראל עד מאוד, ונובע הוא לא רק על-פי מסקנה העולה בדיעבד, באופן אנליטי, מתוך השוואת הדינים - כי אם גם במשמעות דוגמתית-דינמית, המשפיעה מלכתחילה, על-פי הנמקה מפורשת המצויה במקורות, - וכך לא רק במקרקעין, כי אם דווקא ואפילו במיטלטלין. את הדוגמה המובהקת ביותר מוצאים אנו בעניין אכילת-פירות. במה שנוגע לאכילת הפירות במקרקעין, הדין הוא שהבעל אוכל את הפירות לעולם, ואילו הגזלן לעולם אינו זוכה בהםיט) - והרי זה אפוא חריג נוסף שבו אין הקרקע נגזלת; ואילו לגבי המיטלטלין נפסק בשו"ע חו"מ סי' שס"ב סע' ז' כי הגוזל אותם אמנם זוכה בשבח ובפירות המתקבלים לאחר יאוש הבעלים, אך בסע' ח' מוסיף המחבר: "ואם לפני יאוש... ילדה או גזזה, הרי הגיזות והולדות של בעלים, ואף-על-פי שנתעברה או נטענה ביד הגזלן: הואיל ולא נתיאשו הבעלים... היא ברשות בעליה, אעפ"י שהגזלן חייב באונסים". כלומר - במלים אחרות - אף-על-פי שלעניין חיוב האונסים, הגזלה היא ברשות הגזלן. יתר-על-כן, בסי' שנ"ד סע' ו' פוסק המחבר בפירוש את הדין כמימרת ר' יוחנן שהבאנו לעיל, ובכן גורס הוא שוב שאף לפני יאוש, הגזלה כבר איננה ברשות בעליה. כדי להציל עוד את ההגדרה העובדתית אחר זה, נשאר רק לומר שאם-כן - גם במיטלטלין הגזולים עשו את הפיקציה, שלעניינים מסוימים רואים אותם ביכולת השליטה העובדתית של הבעל כל זמן שלא נתיאש;כ) אך דבר זה יהא כבר ממילא הודאה שההגדרה העובדתית היא פיקטיבית ברובה ועיקרה, והיינו שאינה נכונה. סותם עליה את הגולל הנוסח שמוצאים אנו, למשל, בשו"ע חו"מ סי' שמ"ג סע' א', ושעל-פיה אין לו שום מובן כלל: "השואל חפץ או כל דבר לזמן - מיד כשיכלה הזמן חוזר הדבר השאול לרשות המשאיל, להיפטר השואל מאונסים, אפילו הוא עדיין בביתו, ומכל-מקום חייב הוא בגנבה ואבדה" (והחפץ נשאר אפוא ברשות השואל מבחינה זו, - ואף-על-פי שכבר מלכתחילה היה החפץ ברשות המשאיל והשואל גם יחד באופן כללי).
יח) ואמנם, כך ניתן לפרש לכאורה על-פי בבא מציעא ו' א', בסוף.
יט) שו"ע חו"מ סי' שע"ב סע' א'; סי' שע"ג סע' ב', סי' קמ"ו סע' ט', י"ג וי"ד; סי' קל"ט סע' ד'.
כ) השווה, למשל, בבא קמא קי"א ב': "כל כמה דלא נתיאשו הבעלים, ברשותיה דמריה קאי" - לעניין אחריותו של מי שחוזר בינתים וגוזל מן הגזלן; או בהמרדכי על בבא בתרא סי' תקע"ד, שמביא פסק-הלכה כי האלמנה גובה את כתובתה מגזלת מיטלטלין שהוחזרה אחר שבעלה לא נתיאש: "דכל כי האי גוונא אינו נקרא ראוי, דכל היכי דאיתיה - ברשות בעלים איתיה ובחזקתם".