שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
מכאן עוברים אנו לראש-המיון השני, היינו מיון השעבודים לפי טיב החוזה, והרינו מקבלים בזה רשימת-אפשרויות כלהלן:
א. שכירות
את השכירות בדיני-ישראל, במובן הרחב, אפשר להגדיר כקשר הנוצר דרך הסכם, שעל-פיו זוכה אחד הצדדים בהנאה כנגד חיוב של שכר.
להבנת הגדרה זו יש לנו להוסיף ולהגדיר גם את המושג של "זכייה בהנאה" ומושג "השכר". "לזכות בהנאה" אין משמעו לקבל זכות לקבלת ההנאה, אלא פירושו הוא, שאם אמנם קיבל האדם את ההנאה, רואים אותו כמקבל אותה כדין, על-פי זכות, ואין הוא חייב בגינה כגזלן, או כדין "זה נהנה וזה חסר", החל במקום שאדם מקבל הנאה על חשבון חברו בלי שיהיה זכאי לאותה הנאה מלכתחילה.עג) ואילו במה שנוגע למושג "השכר", יתברר לנו ייחודו מתוך השוואה למשמעות המושג של "מחיר". "מחיר" הוא התמורה שאדם מתחייב לשלם בעד הנאה שזכה בה בבת-אחת, כמו במקרה של רכישת נכס לגופו; ונפקא מינה, שעם העברת הבעלות מן המוכר ללוקח - מעשה המתחיל ומסתיים כלו ברגע אחד - נעשה המחיר חוב גמור על הלוקח, והסכם-המכר מוצא בזה כלו אל הפועל, באותו רגע עצמו שבו עברה הבעלות והמחיר נעשה חוב גמור. לעומת זאת, "שכר" הוא התמורה שאדם מתחייב לשלם בעד הנאה שאין הוא זוכה בה אלא באופן נמשך. תמורה שכזאת אינה נעשית חוב גמור אלא בד-בבד עם מהלך הזכייה בהנאה,עד) - וההבחנה מתקשרת כאן לעובדה היסודית, שההסכם אשר על-פיו מגיעה ההנאה איננו מתגשם בפועל בבת-אחת, אלא משאיר את הצדדים קשורים זה לזה ביחסי זכות וחובה לגבי אספקת ההנאה וקבלתה במשך תקופה.
השכירות היא אם-כן, במלים אחרות, קשר מוסכם, שעל-פיו זוכה אחד הצדדים בהנאה נמשכת, כנגד תמורה המגיעה בד-בבד, - ודוגמאות של קשר כזה מוצאים אנו למשל בזכיית בעל-הבית בהנאת תיקון כלי שלו על-ידי האומן,עה) בזכיית בעל-הבית בהנאת פעולתו היומית של פועלעו) - או בזכיית אדם בהנאת שעבוד שהוקנה לו על דעת תמורה כאמור.עז)
לנו יש כאן עניין, כמובן, רק בשכירות מן הדוגמה השלישית. שכירות זו איננה האפשרות היחידה להעמדת שעבוד בתמורה. אחת האפשרויות האחרות, שנראה להלן, היא אפשרות החכירה הקבלנית, או האריסות. אולם, אפשר גם שהשעבוד יוקנה בתמורה כדרך שמקנים את קניין-הגוף, והיינו שעם הקנאת השעבוד יזכה בעל-הבית מיד בתמורה כחוב גמור, בלי שזכותו תהא תלויה בהתפתחות הדברים בהמשך. זהו ההסדר הידוע כיום בכינוי "דמי מפתח"; והסדר שכזה, כשאין הוא מלווה גם בחובה נוספת של שכר במובן שהגדרנו - אין הוא "שכירות", כי אם מכר רגיל - ולו גם מכר שאינו מתיחס לקניין-הגוף, כי אם לשעבוד. אולם, אין צריך לומר כי קניית שעבודים בתמורה מוחלטת, בלי שום קשר למהלך הפקת ההנאה למעשה בהמשך, איננה מעשה רגילעח) - והדרך הרגילה להעמדת שעבודים בתמורה היא דרך השכירות.
במסגרת זו נתקלים אנו באופן המובהק ביותר בהבחנה שיש לה מקום גם בהסדרים אחרים של העמדת שעבוד בהסכם - והיינו ההבחנה בין עצם תוכנו של השעבוד לבין תנאי-הלואי החוביים, העשויים להילוות על השעבודעח-1) - ושעניינם הוא לקבוע את היחסי החוביים בין בעל-הבית לקונה-השעבוד בקשר להתמדת השעבוד בידו של הקונה. תנאים כאלה הם, למשל, חובת השכר או פטור משכר,עט) תיקון גדרי אחריותם של הקונה כשומר, אחריות בעל-הבית לתיקונים, חלוקת הוצאות התחזוקה וכיו"ב. בשיטות האירופיות, בדרך-כלל נעלמת ההבחנה בין שני יסודות אלה, כי שעבוד הקם על-פי חוזה נחשב שם בדרך-כלל כמוסד "פרסונלי", ואף גדרי הקניין במוחזק נתפסים שם במקרה כזה כחלק מן ההסדר הכללי החובי. אולם, באמת גם בשיטות האירופיות ראוי להבחין בין שני היסודות - ביחוד למקרה ששעבוד "ריאלי", כגון "קניין-מקום", קם על-פי הסדר הכולל התחייבויות שמחוץ למסגרת החוקית-המוסדית של השעבוד, - ואילו במשפט האנגלי אף מוכרת ההבחנה לחלוטין, בהבדל בין privity of contract {שיתוף צדדים לחוזה, אנגלית} לבין privity of estate{שיתוף צדדים לנכס, אנגלית}פ) על אחת כמה וכמה יש להבחין אפוא בין שני היסודות בדיני ישראל, הנבנים על מושגים משפטיים חתוכים, יותר מכל שיטת משפט זולתם,פא) - וכך אמנם נבחין גם להלן.פב)
כפי שהסברנו, אפשר בסוגים השונים של חוזי-השעבודים להעמיד שעבודים בתכנים שונים, והוא הדין בשכירות. כאן כדאי להוסיף שלא רק שעבודים בתכנים שונים אפשר להעמיד בדרך השכירות, אלא גם תנאי-הלואי החוביים שייכללו בחוזה-השכירות יכולים כמובן להיות שונים ומשונים - ככל שיסכימו בעל-הבית וקונה השעבוד - ובלבד שאמנם תיכלל בהם חובה של שכר, שזהו היסוד המהותי המבדיל בין חוזה-השכירות לחוזי-השעבודים אחרים. להלן נסקור את החוזה הרגיל של שכירות-נכסים במוחזק, ואת הדינים החלים בו בסתם.
מבחינת תוכן השעבוד ניתן לומר כי השכירות-שבסתם היא שעבוד להחזיק את הנכס ולהשתמש בו בגדר הצורך שלשמו הושכר בפירוש או מסתמא; ומשמע מכאן כי השוכר הרגיל במקרקעין אף נעשה בסתם בעל-החצר.פג) במה שנוגע למעמד השוכר כנגד בא-כוחו של בעל-הבית, נקבע בשו"ע חו"מ סי' שי"ב סע' א': "המשכיר לחברו בית או חצר או מרחץ או חנותפד) לזמן קצוב אינו יכול לחזור בו ולהוציאו תוך זמנו, אפילו נפל ביתו של משכיר, שאין לו מקום לדור בו, ואפילו העני וצריך למכרו לאחר - אינו יכול להוציאו, והמקח קיים, ולוקח צריך להניחו ביד השוכר עד שישלים זמנו".פה) אם זמן השכירות אינו קצוב, ניתן הקניין לביטול בכל עת (תוך מתן שהות מתאימה, כפי שהערנו בהערה נ' לעיל). על חוסר יכולתו של בעל-הבית לפגוע בקניין השכירות תוך כדי זמנו, ר' גם להלן, סע' י"ז: "המשכיר בית לחברו לזמן ורוצה לסתרו בתוך הזמן - השוכר יכול לעכב עליו". עם זאת מתעוררת שאלה בדבר יכולתו של בעל-הבית להקדיש את הנכס תוך זמן השכירות ולאסור אותו בזה על השוכר. הרמב"ם, בפ"ו מהל' ערכין וחרמין הל' ל', פסק לעניין זה בחיוב; אך הרשב"א בתשובה סי' [תשמ"ב ו]תשמ"ג כתב כי דעתו נוטה כדעת האומרים שהמשכיר בית לחברו לזמן, שאינו יכול לאסרו עליו, וכן גם דעת הרשד"ם בתשובה בחחו"מ סי' רפ"ב.פו)
כמה דעות מתחרות מובעות בקשר ליכולתו של השוכר לחזור ולהשכיר את הנכס באין על כך התנאה מפורשת. לית אמנם מאן דפליג שההשכרה החוזרת נמנעת בסתם במיטלטלין, חוץ מספינה,פז) - אך יש בעייה בענין מקרקעין. קודם-כל מהתר ההשכרה החוזרת לגבי ספינה הסיק הרמב"ם התר של השכרה חוזרת גם בבתיםפח) - והיו שהסיקו (לאור דברי הרמב"ם בפכ"ג מהל' מכירה הל' ח') כי לדעת הרמב"ם, אין שכירות חוזרת בשדות, בהבדל מבתים; אולם, הבחנה זו, נראה שהיא מופרכת.פט)
עד) "ישנה לשכירות מתחילה ועד הסוף, ומכל-מקום אין שכירות משתלמת אלא לבסוף": ר' קידושין מ"ח א' ובבא מציעא ס"ה א', ור' הרא"ש על עבודה זרה י"ט ב', ורש"י שם, ד"ה לית ביה שוה פרוטה, וכן רש"י על בבא קמא צ"ט א', ד"ה ישנה לשכירות.
עו) שם, סי' של"א ואילך.
עז) אבל הסכם להספקת סחורה במשך תקופה מסוימת כנגד תמורה המגיעה לפי הסחורה המוספקת איננו שכירות - כי הזכייה בכל פריט של הסחורה איננה על-כל-פנים עניין נמשך, אלא היא מתקיימת באופן רגעי, בבת אחת, בנפרד מן הזכייה בכל פריט אחר.
עח) טעם הדבר הוא, שבשעבוד - בהבדל מקניין-הגוף - אין הקונה מקבל זכות לכל הנאות הנכס, ואף הזכות לכלותו בן רגע, אלא הוא מקבל רק זכות לחלק מן ההנאות, למשך זמן מסויים, - ונמצא אפוא כי בשעבוד, בהבדל מקניין הגוף - התמורה הראויה איננה מוחלטת, אלא היא פרופורציונלית להנאות ולזמן. אף-על-פי-כן, העובדה היא שלפעמים יש גם מי שמוצא טעם לקנות שעבוד בתמורה מוחלטת: ר' המקרה שנידון במדינת ישראל, בע"א 112/54 (המפלגה הקומוניסטית נ' הכנסיה הארמנית, פסקי-דין ט', עמ' 529). המקרה היה, שהמפלגה קיבלה רשות להשתמש במקום כמועדון בלי דמי-שכירות, אם תערוך את בדק-הבית הדרוש.
עח-1) ר' שו"ע חו"מ סי' שט"ו סע' ד': "כל תנאי שכירות אינו צריך קניין".
עט) לפחות בדיני ישראל, הדין הוא שפטור משכר טעון התנאה מיוחדת, ואין לומר כי בסתם - לכשלא הותנה שכר - ממילא אין שם חובה של שכר. כך על-פי הכלל כי במקום ש"זה נהנה וזה חסר - חייב": ר' בבא קמא, דף כ' עמ' א' - ב', ודוק.
פ) צ'שיר, עמ' 440-441, ור' לעיל, סע' ד'.
פא) ר' בהקדמה לספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", בסמיכות להערות ל'-ל"א.
פב) השווה בספר על "מושג הקניין ומערכת זכויות הממון", חלק א' פרק ג', הערה ט"ו.
פג) שו"ע חו"מ סי' ש"ח ואילך וסי' שי"ג.
פד) על-פי הטעם הניתן לדין זה על-ידי הסמ"ע בס"ק א', נראה שהוא הדין במיטלטלין.
פה) מסקנה הפוכה עולה מדעת הר"י, המובאת בתוספות על כתובות ק"ג א', ד"ה ולא אמרן; אבל אין זו ההלכה: ר' סמ"ע על שו"ע חו"מ סי' שי"ח ס"ק ג'. גם להגהת הרמ"א המובאת בסי' שי"ב סע' א' אין לחוש: דוק במקורות לאותה הגהה, וביחוד בפירוש הרידב"ז על הירושלמי, שהוא כנראה הפירוש הנכון ביותר.
פו) דעת הרמב"ם מבוססת על השקלא וטרייא בגמרא, במסכת ערכין כ' ב' - כ"א א', ולכאורה היא נתמכת גם על-ידי הכלל כי "הקדש, חמץ ושיחרור מפקיעין מידי שעבוד" (גטין מ' ב', ועוד). אולם, מסקנה זו מנוגדת לתוספתא בבא מציעא, פ"ח הל' י"ג, לפיה אין הקדש בעל-הבית תופס אלא בכפוף לזכותו של השוכר, ודומה לזה מה שמשתמע בגמרא כתובות נ"ט ב', שבממשכן שהקדיש - אין הקדשו תופס אלא בכפוף לזכותו של הנושה. גישה שנייה זו היא כמובן מסתברת יותר, לאור הכלל היסודי כי אין אדם מקדיש מה שאינו ברשותו, - וקשה לי לקבל את הנסיונות לתרץ את הגישה הראשונה על-ידי הכנסת הבחנות מלאכותיות למושג הרשות, כפי שנעשה למשל בתוספות על ערכין כ"א א', ד"ה הכי קאמר, או בפירוש הרדב"ז על הרמב"ם בפ"ו מהל' ערכין וחרמין. לע"ד, המפתח לפתרון הבעייה הוא בהסבר הכלל של "הקדש, חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד", המובא בתוספות על גיטין מ' ב', ד"ה הקדש, חמץ ושחרור. לפי הסבר זה יוצא כי מעשה ההקדשה כשלעצמו - וכן גם בוא הפסח או שחרור העבד - הם כשלעצמם אין בהם כדי להפקיע שעבוד; אולם, אם השעבוד הוא כזה, שבינתים משאיר הוא את ההחזקה ואת זכות השימוש האקטואלית בידי בעל-הבית (כגון שעבוד של אפותיקי או שעבוד שבח בית אביה של האשה בנכסי צאן ברזל שהכניסה לבעלה), נמצא כי שימושו של הנכס עשוי להיתפס בהקדש (או באיסור החמץ או בחרות-העבד) לאלתר, - והדין הוא כי משנתפס השימוש כאמור, שוב אין כוחו של השעבוד יפה כדי להחזיר את הגלגל אחורנית. בהתאם לכך נראה לי נכון כי בשכירות הרגילה, שיש עמה זכות החזקה אקטואלית לשוכר, אין בעל-הבית יכול לאסור על השוכר את זכותו, ורק במקום שאין זכות אקטואלית כזאת (כגון שהשכירות היא לעתיד או לקניין הנאה מוגבלת) יכול הקדש להפקיע מידי השעבוד.
פט) ר' בית יוסף על טור חו"מ סי' רי"ב סע' ז', ונוסח השו"ע שם, סע' ו', ודברי הט"ז שם. ור' גם תוספתא בבא מציעא פ"ט המובאת להלן.