שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
4. תנאי הגבלת המהות ושעבודים לפעולות משפטיות; תנאי דין קדימה
השאלה, אשר תורה מגיע עתה, היא, מהם גדרי הטעם של הגישה העברית, השוללת תנאים אשר יש בהם משום הגבלת המשמעות המהותית-הטבעית של העסק - לעומת שיטות אחרות, שאינן נרתעות מפני התנאה שכזאת. נראה לומר, כי הטעם הוא לאו דוקא מעשי-פרגמטי, כי אם הגיוני-עיוני. הדבר מתברר לנוכח העובדה, שגם הדין העברי אינו מונע, למשל, איסור הקנאה, הנעשה בדרך של תנאי מפקיע: הוא מונע אותו רק כשמבקשים לקבעו במישרין, כעין שעבוד העוקר את רשות ההקנאה מעיקרא, או שעבוד המיפה את כוחו של הצד שכנגד לבטל הקנאה הכפופה לאיסור - והשאלה מתעוררת אפוא, למאי נפקא מינה?
התשובה היא פשוטה, כשההגבלה המהותית המבוקשת היא באמת ישירה, וכגון שבאים לעקור את רשות ההקנאה מתוך קנין הגוף מעיקרא. במקרה כזה נראה הדבר כאילו באו האנשים ליצור איזה מוסד משפטי חדש משלהם יש מאין - לא על ידי פיתוח ההגיון הפנימי של המוסדות המשפטיים המוכנים לפניהם, כי אם באופן שרירותי, מתוך שגיון כלשהו או לשם מטרה יוצאת דופן. אך פשוט הוא, אם כן, שהיצור החדש לא יוכל לעמוד אלא אם השיטה המשפטית, מצידה, גם כן תמצא משום מה לנכון לצאת מגדרה ולהכיר ביצור באופן מיוחד. אולם, אף אם נדלג על השאלה, לשם מה באמת תקום השיטה ותעשה מין מעשה הכרה שכזה, העובדה היא שעל כל פנים, אפילו הכרה מפורשת מצד השיטה המשפטית לא תוכל כאן להועיל משום בחינה מעשית. כי נניח, למשל, שהמשפט מכיר אמנם בקנין הגוף הכפוף לעקירה מוסכמת של כוח ההקנאה לאחרים, או של רשות שימוש, ואילו בעל הנכס מתיימר בכל זאת להקנותו או עומד הוא ומשתמש בו מכל מקום. מי יתערב כאן כדי להגן על כבוד העקירה? ודאי שלא הצד השלישי, אשר קנה את הנכס בניגוד לאיסור; כמו כן, לא יוכל להתערב הצד שכנגד בהסכם העקירה, שהרי לו לא נותר שום מעמד בנכס: על פי ההנחה שבנידון, הוא לא שמר לעצמו שום זכות מניעה (חובית או שעבודית), אלא רק דימה ליצור מין סטטוס, אשר הרשות הבלתי רצויה נעדרת מתוכו - ובזה נגמר עניינו; גם שלטונות המשפט לא יתערבו - שהרי לא הם קבעו את האיסור, אלא הם רק איפשרו לאנשים הפרטיים לקבעו ביניהם, בעוד שלגופו של המקרה הפרטי לא אכפת כאן לשלטונות ולא כלום; ולבסוף, גם צדדים שלישיים מעלמא לא יתערבו ולא יוכלו להתערב, שהרי להם לא אכפת בודאי. בסך הכל רואים אנו אפוא שחוסר ההגיון המהותי אינו ניתן כאן לריפוי, אף לוּ המשפט מצידו היה מסכים להושיעו.
מצד שני, אם ההגבלה תיקבע באמת שלא באופן ישיר - והיינו שכושר ההקנאה או רשות השימוש אמנם לא ייעקרו מיסודם, אלא רק תוענק לצד שכנגד הזכות למנוע את ההקנאה או לבטלה, או לערער על השימוש, במקרה שבעל הדבר יפעל בניגוד לאיסור ההקנאה או לאיסור השימוש - הרי שיש להבחין כלהלן. כאשר המדובר הוא באיסור שימוש, יוצא הענין מגדר בעייתנו מעיקרא. פשיטא שאין שם בעייה, כאשר זכות הערעור שהוענקה כנגד השימוש היא זכות תביעה גרידא למילויו של חיוב. אולם, אף אם תיתפס זכות הערעור בבחינת זכות קניינית במוחזק - והיינו כשעבוד בנכס עצמו, למנוע בו שימוש פלוני, גם אם ייעשה השימוש על ידי בעל הנכס עצמו - עדיין לא יהא שם באמת שום חידוש. יהא זה רק שעבוד רגיל, אשר בו פיצל בעל הבית מתוך קניינו את הרשות למניעת שימושים על ידי הזולת והעבירה לרעהו.קיג) אולם, כאשר המדובר הוא בהגבלה כמו איסור הקנאה - ושלא רק בדרך של התחייבות שלא להקנות, כי אם בדרך הענקת מעמד קנייני לביטול ההקנאה שתיעשה באיסור - נמצא כי הדברים מסתבכים. הנסיון לקבוע את איסור ההקנאה באופן כזה אמנם לא יהא כבר מוכרח להיות דווקא נסיון עקר, כעין מה שראינו לעיל בעקירת כושר ההקנאה מיסודו, אך עדיין נותר מקום לשאול, מניין יוכל בעל הבית לשאוב את הכושר לביטול ההקנאה, אשר אותו הוא יתיימר להעניק? כושר כזה אינו כלול ברשויות הקנין המקוריות, ואין הוא יכול להימצא אפוא אלא שוב באותה דרך מלאכותית שאמרנו מקודם - היינו ששיטת המשפט תתעורר משום מה ותכיר באפשרות להעניק כושר כזה במיוחד. נשאלת אם כן השאלה, למה תעשה שיטת המשפט מעשה שכזה - והתשובה על כך יכולה להיות, שהענקת רשות ישירה לביטול הקנאה שאינה רצויה היא על כל פנים פשוטה ומכוונת יותר, לכאורה, מאשר אילוץ הצדדים להיזקק לשיטה של הקנאה על תנאי מהפך למפרע, אשר תוכל לפגוע בהקנאה האסורה רק על ידי ביטול עצם מעמדו של המקנה וסילוקו מן הנכס מעיקרא. אולם, גם אם כך הוא, עדיין העובדה נשארת, שאפילו השיטות האירופיות הנוקטות בדרך הזאת אינן מגלות למעשה כל צורך חשוב בה. יתר על כן, אפילו יתרון הפשטות שאמרנו הריהו כאן באמת רק מדומה, שהרי למעשה קשה היא הדרך הזאת, על ידי ההכרח שמטילה היא על הנפגע, להיזקק לביטול מכוון, בעוד שהתנאי המהפך למפרע מביא ביטול אוטומטי של ההקנאה שמבקשים למנעה. נראה אם כן לומר, שאך סביר הוא באמת, אם דיני ישראל אינם יוצאים מגדרם כדי להכיר כאן באופן מלאכותי בזכות ביטול מיוחדת, אשר הצורך בה איננו מורגש, ומסתפקים הם במה שאפשר להשיג במסגרת ההגיון האורגני של מושגי המשפט המקובלים.
נימוק צדדי נוסף, העשוי לתמוך בהסתפקות זו, הריהו שהכרה בזכות הביטול היתה מאפשרת הסדרים של הצמתת בעל הבית לקניינו בלי יכולת להיפטר ממנו, בעוד ששיטת התנאי המהפך למפרע מכריחה על כל פנים את הצד שכנגד לחזור ולהיכנס תחת בעל הבית, אם רוצה הוא לעמוד על איסור ההקנאה.
אולם, משהגענו עד כאן, חוזרת השאלה ומתעוררת גם באופן אחר. כי אפשר לשים לב, שרעיון הענקת הרשות לאדם פלוני, לבטל הקנאה שתבוצע בין בעל הנכס לאדם אחר, הריהו - לפי מהות הדברים - רעיון של שעבוד לפעולה משפטית; והעובדה היא, שחוץ מן העניין המיוחד של שעבודי אחריות הנכסים, אין דיני ישראל (וגם שיטות משפט אחרות) מכירים למעשה את האפשרות של הענקת שעבודים לפעולות משפטיות, לא רק מה שנוגע לביטול הקנאות, כי אם גם בדרך כלל, אף לגבי פעולות חיוביות, כגון שעבוד לכושר למכור את נכס הזולת, לשעבדו, לתיתו במתנה, וכיו"ב.קיד) פעולות חיוביות שכאלו הריהן בגדר רשויות, אשר בסתם דוקא כלולות הן בקניין המקורי - והשאלה המתעוררת בנקודה זו היא כפולה: א) מאחר שהרשויות כלולות בקניין המקורי, מדוע לא יהא הקונה רשאי לפצלן מקניינו, כדרך שיכול הוא לפצל רשויות אחרות? ב) העדר אפשרות השעבוד לרשות של ביטול הקנאה - האם באמת נובע הוא רק מהעדרה של רשות ביטול שכזאת מלכתחילה בקנין המקורי, או שמא מתקשר הוא גם למניעה הכללית של שעבוד פעולות משפטיות, החלה גם במקום שרשות הפעולה מלכתחילה קיימת?
נראה לומר, שהתשובה על השאלה השנייה היא אמנם חיובית, והיינו שבנוסף על מה שתירצנו לעיל יש גם תירוץ כללי למניעת שעבודים לפעולות משפטיות, כלהלן.
הדעת נותנת, שאם אדם רוצה להקנות את נכסיו באמצעותו של אחר - או אף אם מבקש הוא לאפשר לאחרים, או שמבקש הוא לזכותם, להקנות את נכסיו שלו - הרי על כל פנים, כל זמן שמתכוון הוא להישאר עם זאת בעל הבית בנכסיו, יגשים הוא את רצונו באמצעותו של שליח, החייב לפעול במסגרת הוראותיו של בעל הבית ואשר בעל הבית רשאי לחזור בו נגדו. לעומת זאת, אם האיש מסתלק מן הכושר לחזור בו ומן הסמכות לקבוע את גדרי ההקנאה, באופן שהמורשה שוב לא יהא פועל למעשה מטעמו של המרשה, כי אם מטעמו של עצמו - כאילו הקנין שהוא יבוא להעביר או לפצל לא יהא עוד כלל קניינו של המרשה, כי אם קניינו שלו - הרי ממילא נמצא כי המרשה באמת לא רק נתן לו שעבוד-הקנאה, אלא העביר לו את הקניין מלכתחילה, כדי לעשות בו כחפצו. בהקשר זה יש גם לשים לב במיוחד לשתי נקודות. האחת היא, שבאמת אין הדבר דומה לשעבוד רגיל של פיצול רשויות מתוך הקנין, אשר גם שם אין בעל הבית יכול לחזור בו, והמורשה מקבל מעמד לפעול מתוך קניין של עצמו. ההבדל הוא, שבשעבוד רגיל על כל פנים בעל הבית הוא המגדיר את גדרי הרשות שבה יוכל המורשה לעשות, והמורשה אמנם אינו יכול לעשות אלא באותן רשויות אשר בעל הבית נתן לו. לעומת זאת, הרעיון של שעבוד לכושר הקנאה בנכסי הזולת, פירושו הוא שהמורשה יוכל לעשות לא רק בעצם רשות ההקנאה שניתנה לו, אלא גם רשויות המותר של בעל הבית, מצידו, אף הן נמסרות לו כנשוא לפעולתו הריבונית שלו - והרי זה באופן ברור סתירה להנחה שאותן רשויות המותר עדיין נשארות כביכול, מכל מקום, של בעל הבית. ואילו הנקודה השנייה היא, שהשעבוד הרגיל, לפי מהותו ובסתם, הריהו אקטואלי ובלתי מותנה, בעוד שהרעיון של שעבוד הקנאה נושא בו, מעצם טיבו, את רעיון ההפעלה הנדחית עד שיארע מאורע חיצון כלשהו. שהרי לוּ מדובר היה בהקנאה מסוימת וגמורה לאלתר, לא היה צורך בשעבוד; השעבוד נחוץ רק מפני שמן הסתם אין מתכוונים להקנאה מסוימת וגמורה לאלתר, כי אם רק להקנאה כלשהי אשר תוכל להתבצע בעתיד, לכשתוכשרנה המסיבות - ולאור הדברים שאמרנו עד כאן, הרי זו אמנם, בסך הכל, רק העברת קניינו של בעל הבית למורשה, על תנאי מהפך למפרע, מעכשיו ולכשתוכשרנה המסיבות כאמור. באופן כזה רואים אנו, שאף שמניעת שעבוד ההקנאה, וההסתפקות גם לענין זה באפשרויות הגלומות בתנאי המהפך למפרע (בכפוף אמנם ליוצא מן הכלל של שעבוד אחריות נכסים) באמת אינן מקרה, כי אם תוצאה הגיונית של מושגי המשפט היסודים שברקע - ועל אחת כמה וכמה שהוא הדין בשעבוד לביטול הקנאה. כאן, בנוסף על מה שאמרנו מקודם, מצטרפת העובדה, שהענקת רשות הביטול, פירושה הוא כאילו בעל הבית אמר והסכים עם חברו לאמור: "קנייני הוא שלך מעכשיו, כל אימת שאתיימר להעבירו באופן שלא יהיה לרצונך, אלא שמכל מקום, כל אימת שתזכה בקנייני לפי זה, במשוחרר ממיקחו של הלוקח ממני, הנך חוזר ומעביר אותו אלי מעכשיו, מחדש". אולם, משהגענו לפירוש מבהיר זה של מהות העניין, ממילא נוכחים אנו להבין כי לא זו בלבד שאין ההסדר אפשרי בלי התערבות מיוחדת מצידה של שיטת המשפט,קטו) אלא הוא גם בלתי צודק בעלילקטז) - באופן שבאמת אין ראוי לשיטת המשפט להתערב לטובתו אף לוּ היה לו במציאות ביקוש של ממש.
על רקע זה יכולים אנו גם לחזור ולתת את הדעת במיוחד על שעבוד דין הקדימה שראינו במשפט הגרמני, אשר שם יכול בעל מקרקע לשעבד את המקרקע לרעהו, באופן שאם ימכרנו לאחר יוכל קונה השעבוד לבטל את המכר ולקחת את המקרקע לעצמו. בסמיכות לכך הזכרנו גם את השעבוד המתאפשר בשוייצריה לרכישת מקרקע לכשירצה הזכאי.קיז) והנה, אך פשוט הוא, כי במידה שדין הקדימה מאפשר זכות ביטול ביחס למכר שבוצע על ידי בעל הבית, חלה כאן הביקורת שהעלינו ביחס לשעבוד זכות בדרך כלל. מצד שני, במידה שהדברים נשלמים כאן על ידי שעבוד לרכישה, הרי זה שוב שעבוד של פעולה משפטית לרשות אשר איננה כלולה מלכתחילה ברשויות בעל הבית עצמו. השעבוד מתאפשר אפוא רק על ידי התערבות מלאכותית מצידה של שיטת המשפט; אך כאשר השיטה מתערבת, נמצא שלמעשה, שוב פעם אחת, יש לנו כאן לא רק שעבוד גרידא, אלא שוב עומדים אנו בפני התופעה, שעם הפעלת השעבוד נעשה הקונה באמת לבעל בית למפרע, באשר מטבע הדברים נכרכת זכותו ברשות לבטל מה שבעל הבית הקודם עשה בינתיים בקניינו שלו (כפי שאמנם אף אמרנו כבר לעיל, בביקורת שיטת "ההערה"). הדרך המתאימה להסדר העניין באמת איננה אם כן דרך השעבוד, כי אם דרך ההקנאה על תנאי מהפך למפרע - ואמנם זוהי הדרך המוכרת לעניין זה בפירוש בדיני ישראל: ר' שו"ע חו"מ סי' ר"ו.
קיג) ר' בספר על "דיני הקניין במוחזק", פרק ד', סע' ה', מס' 1, בסמיכות להערות ע"א וע"ב.
קיד) באנגליה, במסגרת מוסד ה-trust{נאמנות, אנגלית}, קיימת אמנם האפשרות של שיעבוד כזה גם מעבר לשעבודי אחריות הנכסים - והיינו שראובן יכול להיעשות "נאמן" למכירת הקרקע של שמעון, אפילו שלא בהסכמתו של זה, כפי שהמצב הוא כיום בקונה life estate{אחוזה לחיים, אנגלית} או fee tail{עיזבון מוגבל, אנגלית}, אשר יש להם מעמד של "נאמנים למכירה" נגד קונה הגוף "הלגלי": ר' בספר על "דיני הקניין במוחזק", פרק ד', סע' ד'.
קטו) דוק בכתובות צה ב', שאם שיטת המשפט לא תתערב כאן במיוחד, יווצר מעגל קסמים, שעם חזרת הקניין לבעל הבית, יחזור הלוקח ויוציא מידו - וחוזר חלילה (זאת על פי הנחה שגם הלוקח וגם בעל דברו השני של בעל הבית הם שניהם לקוחות בתמורה או שניהם מקבלי מתנה. אם רק הלוקח נתן תמורה ועשוי להפסיד על ידי מעגל הקסמים, ייעצר המעגל לטובתו וההסדר ייכשל מעיקרא. אם רק הצד השלישי הוא שנתן תמורה, נראה שהמעגל לא ייעצר, שהרי לצד השלישי הזה אין תביעה חיובית לעצמו ואין לו הפסד).
קטז) ההסדר הוא בלתי צודק, שהרי יכול הלוקח לטעון: "ממה נפשך! אם באמת המקנה הוא בעל הבית והקניין אמור להישאר שלו, הרי הוא הסכים כבר להעביר את הקניין אלי; ואילו אם הצד השלישי הוא בעל הבית, הרי המקנה יכול רק להיות קונה שעבוד כלשהו משמו של הלה, ואין הוא יכול להיות בעל הבית נגד כל העולם, עם זכות להתכחש לבעלותו רק בדברים אשר הסכים עמדי".
קיז) ר' בספר על "דיני הקניין במוחזק", פרק ד', סע' ג', בסמיכות להערות כ"ב וכ"ג.