שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
מסכת השעבודים בשיטות אלו נבדלת מקודמתה בפרטים עקרוניים רק לעתים רחוקות. ההבדל העקרוני העמוק ביותר הוא, שבגרמניה ובשוייצריה מאפשרים גם שעבודים הדורשים מעשה חיובי מצד בעל-הבית, לא רק כעניין של לואי, אלא כעניין עיקרי. שעבודים אלה נקראים Reallasten {שעבוד המעשה - שעבוד של נכס באופן כזה שהתובע יכול לדרוש שירותים מסוימים מבעל הקרקע, גרמנית} או - נאמר - "שעבודי-מעשה". שעבוד-המעשהיח) מוגדר כ"שעבוד של המשפט הפרטי המוטל על מקרקע ואשר מכוחו יש לקיים מעשים חוזרים, מתוך המקרקע, למען הזכאי". המלים "מתוך המקרקע" אין משמען כי צריך להיות איזה קשר טבעי בין המעשים והמקרקע, אלא באות הן להשלים בין טבע השעבוד הנידון לבין תורת "הזכויות הריאליות", שיש סתירה ברורה ביניהם. המלים "מתוך המקרקע" רומזות, שאם המעשים אינם מתקיימים, יש לזכאי אפשרות לפעול על המקרקע במישרין כדי לגבות ממנו את ערך המעשים שלא נתקיימו - ומבחינה זו הרי לפנינו "זכות ריאלית" מן הסוג המקובל. אבל מבחינה זו כשלעצמה, השעבוד אינו אלא אפותיקי ואין בו שום דבר מיוחד. המיוחד שבשעבודים אלה הוא שהמקרקע נעשה בהם אפותיקי לחוב שאיננו מוטל באופן אישי על אדם מסוים, כי אם על-קונה המקרקע באשר הוא קונהו.
המעשה המתחייב על-ידי השעבוד הנידון יכול להתבטא בתשלום מעשר מן היבול, בתשלומי כסף, בשרותים וכו'. השעבוד יכול לחול רק לגבי מעשים האמורים לחזור מדי פעם בפעם - אם כי לאו דווקא במרחקי זמן שווים. אין השעבוד יכול להתיחס לחובת-מעשה חד-פעמית או להימנעות ממעשה. הוא יכול להיקבע לצמיתות או לתקופה מסויימת לטובתו של אדם באופן אישי או לטובתו של אדם באשר הוא בעל נכס מסוים. יש להבחין בין מכלול החובות שהשעבוד מתבטא בהם לבין החובות הבודדים שמהם מורכב המכלול. המכלול הוא obligatio propter rem{החובה עבור, לטינית}, אבל החוב הבודד, משהגיע זמן מילויו, נהפך לחוב אישי של מי שהיה קונה המקרקע באותו הזמן, ואפשר לתבעו מאותו אדם אף-על-פי שבינתיים איבד את קניינו. עם זאת, אין הזכאי מוכרח לרדוף דווקא באופן אישי אחר החייב, אלא תמיד יכול הוא לגבות את ערך חובו מגוף המקרקע.
"שעבוד המעשה" מתבטל - לבד מן הדרכים הרגילות - גם על-ידי פסק-דין של ביטול, שאפשר להשיג בעת שהזכאי איננו ידוע. הפקרת המקרקע אינה מפקיעה את השעבוד.
מקור השעבודים מסוג זה הוא במשפט הגרמני של ימי-הביניים, כשמחזיקי הקרקעות נהפכו משוכרים לבעלים עצמאיים, אבל אף-על-פי-כן חויבו להוסיף ולפרוע את חובות השכירות. בזמן החדש השתמשו בשעבודים אלה בעיקר כדי להבטיח הכנסה לזקנים הפורשים מעסקיהם.
בשוייצריה, בזמן עריכת הצג"ב, היו שהתנגדו בחריפות לקבלתם של "שעבודי המעשה" - בין השאר, משום שאין הם עולים כלל בקנה אחד עם מושג השעבוד על נכסי הזולת;יט) אך לבסוף קיבלו את השעבודים הללו תוך הגבלות וצמצומים שונים.כ)
סוג אחר, ויותר חשוב, של שעבודים, הקיים בגרמניה ובשויצריה ושאינו קיים בצרפת ובאיטליה הוא סוג ה- beschräniche persönliche dieusbarnesten ("שעבוד אישי מוגבל"{גרמנית}).כא) "השעבוד האישי המוגבל" הריהו, בעיקרו של דבר, רשות או צרור של רשויות לפעולה מסוימת, או למערכת-פעולות, או למניעת פעולות מסוימות, במקרקע של הזולת, על הבסיס של "זכות ריאלית", ותוכנו המדויק נקבע על-פי ההסכם בין המקנה (למקנה) [לקונה]. במסגרת זו אפשר שהשעבוד יכלול בו גם זכות החזקה, אך על-כל-פנים נחוץ כי תוכן הרשות הנתונה לא יהא מקיף, אלא מוגבל. בזה נבדל "השעבוד האישי המוגבל" מקניין הפירות. הרשות הנתונה כתוכן השעבוד יכולה להיות מלווה גם בחובות אישיות.
"השעבוד האישי המוגבל" אינו ניתן להעברה ואף אין הוא עובר בירושה, אבל בהסכמת בעל המקרקע המשועבד אפשר "למסור" את השעבוד לאחר, בתנאי שקונה השעבוד המקורי ישאר אחראי לחובות. "המסירה" יכולה להיות "שעבודית" או רק בעלת תוקף אישי כנגד קונה השעבוד לבדו.
בשוייצריה מתאפשרים שעבודים מן הסוג הנידון על-פי סע' 781 של הצג"ב (ור' גם רוסל ומנתא, ג', עמ' 69 ואילך). גם כאן - מבחינה עקרונית - אין השעבוד ניתן להעברה, אבל אפשר להתנות אחרת. הקף הרשות תלוי כאן תמיד בצרכים הרגילים של קונה השעבוד.
מלבד זה מכירים בגרמניה ובשוייצריה גם בשעבודים הנוספים האלה:
א) שעבוד לזכות-קדימה במיקח מקרקע,כב) המאפשר לזכאי לפדות את המקרקע לכשהוסכם על מכירתו לאדם אחר. שעבוד זה פועל כ"הערה" ( Vorbemerkung{הערה מקדימה, גרמנית}) שנרשמה בספרי האחוזה בדבר הסכם מכירה שנערך ועומד לביצוע - ואמנם, בשוייצריה מתמזגים שני המוסדות לאחד (צג"ב, סע' 681, 959). השעבוד יכול להיווצר לטובת אדם באופן אישי או באשר הוא בעליו של מקרקע מסוים, ואין הוא ניתן להעברה וירושה אם הדבר לא הותנה.כג)
ב) שעבוד למיקח המקרקע לשירצה הזכאי. שעבוד זה אפשרי רק בשוייצריה, על-פי סע' 683 של הצג"ב, והוא עומד ל-10 שנים לכל היותר. אין הוא ניתן להעברה אם הדבר לא הותנה, אבל עובר הוא בירושה.כד) תאומו של שעבוד זה הוא שעבוד להחזרת המכר.
שני מיני השעבודים הללו אינם למעשה שעבודים במובן שלנו, כי אין בהם משום פיצול רשויות הגלומות מלכתחילה בקניין הגוף. מבחינה מהותית הריהם תנאים המתלים את קיומה של הקנאה, והענין יתברר ביתר פרוטרוט בספר על ההקנאה.
ג) רק בגרמניה קיים השעבוד הנוסף של Dauerwohnrecht{זכות מגורים קבועה, גרמנית} (או Dauernutzungsrecht{זכות שימוש קבועה, גרמנית}) (שהונכס) [שהוכנס] על-ידי ה-Wohnungseigentumsgesetz {חוק בעלי דירות, גרמנית}מ-1951 (סע' 31 ואילך) והוא קניין-דירה מורחב, הנועד בעיקר למה שנקרא כיום במדינת ישראל "בתים משותפים" (שעוד נחזור אליהם בסעיף מיוחד בפרק האחרון). הוא ניתן להעברה ועובר בירושה, אך לעניין העברה אפשר להתנות כי תהיה דרושה הסכמה מצד בעל-הבית או אדם אחר.
במה שנוגע לשעבודים שכבר הכרנו, מבחינים בגרמניה, קודם-כל, בין קניין-הפירות הפשוט לבין קניין-הפירות של הבעל בנכסי אשתו, או של האב בנכסי ילדיו, אחר שיש ביניהם הבדל עיקרי זה: קניין-הפירות הרגיל מתיחס לנכס מסוים, ואין נפקא מינה באיזה רכוש הנכס נמנה, בעוד שקניין-הפירות מן הסוג השני מתיחס לרכוש באשר הוא שייך לאדם מסוים, ואילו הנכסים הבודדים שמהם מורכב הרכוש נתפסים בקניין רק כל זמן שנשארים הם רכושו של האדם המסוים. לפי זה קוראים לקניין הפירות הרגיל niessbrauch {טובת הנאה, גרמנית} ואילו לקניין-הפירות מן הסוג השני קוראים Nutzniessung{זכות הנאה, גרמנית}.כה) את קניין-הפירות הרגיל אפשר להגביל על-ידי הוצאת שימושים מסוימים ממכלול השימושים המוענק בתוכו, אך אי-אפשר להגבילו לשימושים מסויימים בלבד.כו)
קניין-הפירות אינו ניתן להעברה, ואין הוא נעשה אפותיקי, אך אפשר "למסרו" (überlessen{למסור, גרמנית}). "המסירה" נבדלת מן ההעברה בזה, שהמוסר נשאר אחראי לחובות כלפי הבעלים, מה שאין כן המעביר, ושנית בזה, שאם המוסר מסתלק מקניינו, אפילו תוך זמנו, פוקע ממילא גם הקניין של בא-כוחו; המעביר, לעומת זאת, אינו יכול להפקיע את הקניין של בא-כוחו תוך זמנו (אך גם הוא אינו יכול כמובן להעביר לתקופה יותר ארוכה משיש לו בעצמו). הבדל שלישי הוא שהעברה (במקרקעין) צריכה רישום בספרי האחוזה, מה שאין כן "המסירה". הקונה-לפירות יכול גם להשכיר את הנכס ב"שכירות אישית"; ולמרבה הפרדוקס, כשהמדובר במקרקעין, אין הסתלקות הקונה-המשכיר מפקיעה את השכירות, אלא זו נמשכת נגד בעל המקרקע, עד שיגיש הלה דרישת-פינוי חוקית לשוכר.כז) גם בגרמניה נוצר קניין-הפירות רק למשך חייו של הקונה, לכל היותר, אך במקרה של גוף משפטי התקופה היא 100 שנה. הקניין אינו נפקע על-ידי אי-מימוש כשלעצמו, ובמקרקעין אין ההסתלקות מן הקניין מועילה ללא מחיקת הרישום. נעשה הקונה בעל הנכס - אין הקניין-הפירות מתבטל אם יש לאדם עניין חוקי בהתמדתו.כח)
בשוויצריה נידון קניין-הפירות בסע' 754 של הצג"ב ואילך.
יח) וולף-רייזר, עמ' 508 ואילך.
יט) ר' הערה 2 בעמ' 230 מן המהדורה הצרפתית של הצג"ב בעריכת רוסל.
כ) צג"ב, סע' 782 ואילך.
כא) וולף-רייזר, עמ' 452 ואילך.
כב) וולף-רייזר, עמ' 489 ואילך.
כג) הסייג של עניין ירושה אינו חל בשוייצריה. אדרבה. ר' רוסל ומנתא, ב', עמ' 357.
כד) שם, עמ' 361.
כה) וולף-רייזר, עמ' 462.
כו) שם, עמ' 465-466.
כז) שם, עמ' 475 ואילך.
כח) כגון שראובן הקנה לפירות לשמעון, ואחר-כך שעבד באפותיקי ללוי, ושוב חזר ומכר את הגוף לשמעון. במקרה זה אין האפותיקי של לוי חלה על כל הנכס כלו, כי אם רק על השיור שהיה לראובן, ואם לוי בא לטרוף את הנכס יכול שמעון לומר לו: טרוף, אך אני אוסיף מכל מקום לאכול את פירותי. ר' וולף-רייזר, עמ' 479.