שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
בסקירת מעשי הקניין העשויים להעמיד מכר פתחנו במסירה ממשית של המימכר מן המוכר ללוקח והמשכנו דרך מיני אופנים שיש בהם כדי להגשים מסירה על ידי הפיכתו של המוכר לשומר. אולם יתכן גם מצב הפוך, שהמימכר נמצא מלכתחילה בשמירת הלוקח. במקרה כזה, ממילא נמצא הלוקח מלכתחילה במצב, שמבחינה חומרית כבר יש בידו להגשים במימכר את זכויות המיקח - אין הוא זקוק לשם כך למסירה, לא ממשית ולא שמירתית - ולהעמדת המיקח אין נחוץ לו אפוא אלא שאפשרות חומרית זו תקבל גם גושפנקה משפטית. ראינו בפרק הקודם כי מעשה הקניין המסב גושפנקה משפטית זו מתגלם בעצם דברי הקניין, ברגע שמתגלה בהם גמירת דעתו של המקנה למחול על זכויותיו כבעל בית, על דעת תנאי המיקח.קיג)
מקורב במידה רבה למצב זה הריהו המקרה שבו הלוקח אמנם אינו מוחזק במימכר מלכתחילה כשומר, אלא שעל כל פנים כבר נמצא המימכר מלכתחילה בחצר הלוקח. ראינו בספר על "ההחזקה ודיניה", שבעל החצר המתכוון לתפוס לעצמו חפץ הנמצא בחצר, יכול לעשות כן על ידי עצם כוונתו (בכפוף להבחנה בין "חצר משתמרת" ל"שאינה משתמרת");קיד) והנה, אם המימכר נמצא מלכתחילה בחצר הלוקח, והמקנה מרשה ללוקח להחזיק בחפץ לשם גמר המיקח, והלוקח מסכים, הרי שעצם הסכמתו זו יכולה להשלים את המיקח, כעין מסירה, אם הצדדים מתכוונים אמנם שהחזקת הלוקח תתקיים בו במקום וברגע, באמצעות החצר. דרך זו קרויה "קניין חצר", ואפשר כמובן שהמסירה בדרך זו תתקיים לאו דוקא תוך ניצולה של הזדמנות בדיעבד, אלא יזמנוה מדעת ובכוונה, מלכתחילה - והיינו שהמימכר יובא לחצר במיוחד, כדי למסרו שם. יתר על כן, אפשר אפילו שמסירה בדרך זו תתקיים - באופן פרדוקסלי לכאורה - בחצר המקנה עצמו, והיינו, שהלוקח יקבל רשות להניח את כליו בחצר המקנה, באופן שהכלי ייהפך שם לחצר הלוקח ויוכל לקנות לו כל חפץ שיונח לשם כך בתוך הכלי.קטו)
עוד אפשרות מופלגת היא שהמקנה יַקנה תחילה ללוקח את חצר המקנה שבה נמצא המימכר. הקנאת החצר תיעשה בשכירות או בהשאלה, על דעת שהלוקח יוכל להשתמש בחצר כחצרו שלו, לקניית המימכר המצוי שםקטו-1) - והצדדים עשויים לפנות לשימוש בדרך זו אם מטבע העניין המכוון ואם כתחבולה לשם מעשה קניין סמלי. מטבע העניין המכוון - כגון שהמימכר מצוי במחסן של המקנה, והכוונה היא להקנות את המימכר לאלתר (ואמנם גם תוך הפיכתו של המקנה לשומר, עם שיור של תפיסת יד במחסן לזכותו)קטז), אבל על כל פנים תוך קביעת גישה חפשית למחסן גם לזכותו של הלוקח, לשם טיפול במימכר והוצאת חלקים ממנו, לפי הצורך, עד להעברתו הגמורה מן המקום.קיז) כמעשה קנין סמלי - כגון שמעוניינים הצדדים בהעברת הקניין לאלתר, תוך תשלום המחיר או על פי שטר ובעוד שהמימכר הוא מיטלטלין המצויים במקום רחוק, והצדדים חוששים שהקניין לא יעבור על ידי התשלום או השטר גרידא. במקרה כזה יכולים הצדדים להשיג את מטרתם על ידי כך שיזקפו פרוטה אחת מן התשלום לשכירות החצר או שיחילו את השטר קודם כל על השאלת החצר. עם זאת יש לציין כי השימוש בדרך זו כמעשה קניין סמלי במכר אמנם אינו צפוי ביותר, כי תמיד יהא פשוט יותר להשתמש ב"קניין סודר" או אפילו בתשלום הכסף או בשטר, תוך התנאה מפורשת להעברת הקניין, והתחבולה הנידונה באה אפוא בעיקר בחשבון כמעשה קניין מעבר למכר.קיח)
בקשר להקנאה באמצעות חצר שהיא מלכתחילה חצר המקנה מתעוררת השאלה אם חל בה הדין הרגיל, שהחצר צריכה להיות משתמרת לדעת בעליה או שבעליה צריך לפחות לעמוד בצידה - ובעליה יהא כאן, כמובן, בעליה בשעה שאמורים להיקנות המיטלטלין שבתוכה, והיינו הלוקח. אם התשובה היא חיובית, תהיה התוצאה לכאורה, שבשעת המיקח תידרש דווקא נוכחות הלוקח בצד החצר (שהרי לכתחילה - אף אם החצר משתמרת מטבעה - אין היא משתמרת לדעת הלוקח, כי אם לדעת המקנה),קיט) ובאופן כזה יתרוקן למעשה ההסדר מכל משמעותו מעיקרא, מפני שאם הוא נחוץ הלא זה דווקא בזמן שהלוקח אינו יכול לעמוד בצד החצר. אף על פי כן נחלקות בנקודה זו דעות הפוסקים.קכ) אולם, לע"ד נוטה הכף לצד הפוטרים את הלוקח מדרישת הנוכחות, ובלבד שבשעת מעשה תהא החצר משתמרת לפחות לדעת בעליה הקודם - המקנה, - שהרי כשכך הוא ממילא עושה המקנה את עצמו שומר ללוקח, וממילא משתמרת החצר גם לדעת הלוקח, מכל מקום. הדין הרגיל חל אפוא, אבל תוך דיוק התאמה.קכא)
בעיה אחרת באותו הקשר היא אם בדרך ההקנאה הנידונה מספיק שהקנאת החצר והקנאת המיטלטלין שבה תבואנה כאחת, או שמא נחוץ שהקנאת החצר תבוא דווקא תחילה, תוך הפרש זמן ממשי. הש"ךקכב) גורס כאפשרות השנייה, אבל חלקו עליו קצות החושן ובעל הנתיבות, וכך הכריע בעל עה"ש - ונראה כי הנכון הוא כדעת החולקים.קכג)
דרך נוספת להקנאת מיטלטלין תוך השארתם כפקדון ביד המקנה הריהי ב"קנין אגב קרקע"קכד) (או "קניין אגב"), שכבר הערנו על קרבתה ל"קניין חצר".
הרב הרצוג סובר כי דרך הקנאה זו אינה אלא התפתחות של "קניין חצר" - והיינו שמתוך האפשרות להקנות ללוקח את מקום המיטלטלין, ותוך כדי כך את המיטלטלין שבהם, הגיעו לאפשרות להקנות גם מיטלטלין אגב מקרקעין שאין ביניהם שום קשר.קכה) לפי זה, ההקנאה "אגב קרקע" אמנם אינה אלא דרך הקנאה סמלית בלבד. אולם, לדידי, נוטה אני יותר להשערתו של גולק כי "קניין אגב" הוא קניין עצמאי ביסודו, ומקורו הוא בעובדה שלפעמים המיטלטלין אינם אלא אבזר הטפל לקרקע - גם אם אין הם נמצאים בשעת מעשה בתחומה - ואין רצוי שכאשר באים להקנותם עם הקרקע שהם טפלים לה, ייזקקו הצדדים למעשי הקנאה נפרדים, לגבי המקרקעין לחוד והמיטלטלין לחוד.קכו) תפיסה זו נתמכת לע"ד בבירור על ידי מקורה העיוני של דרך הקנאה זו בקידושין כ"ו א',קכז) ומשמע שעשו יוצא מן הכלל, שתוך הקנאת מקרקעין - בדרך הקנאה המתאימה להם (כסף, שטר או חזקה) - יוכלו להיקנות גם מיטלטלין, אף על פי שאין הם נמצאים בתחום המקרקעין, ואף על פי שבעצם אין אותה דרך הקנאה מתאימה להם. בעריכתו של צירוף כזה יש להביע בפירוש כי המיטלטלין אמורים להיקנות אגב הקנאת הקרקע, ואין הכרח כי טיב ההסכם או תנאיו לגבי הקנאת המקרקעין והקנאת המיטלטלין יהיו שווים: אפשר, למשל, שההסכם ההקנאה האחד יהיה מכוון למכר בעוד שרעהו יהיה למתנה, וכיו"ב.
על אף השערתנו הנ"ל בדבר מקורה של דרך קניין זו, העובדה היא כי לבסוף אמנם התפתחה מ"קניין אגב" דרך הקנאה סמלית גרידא, והדבר התאפשר מתוך כך שמקרקע כלשהו - ואפילו מקום שכור בבית כנסת, אשר השוכר ישאילו לאחר לישיבה חד פעמית - מספיק כדי להקנות אגבה אוצר שלם של מיטלטלין. יתר על כן, עתה אף אין עוד הכרח לפרש ב"קניין אגב" מהם המקרקעין שאליהם מתייחסת ההקנאה ביסודה, ונמצא שאף אם למעשה אין מקנים שם שום מקרקעין כלל, אלא כותבים שטר על הקנאת מקרקעין בעלמא ומטלטלין מסוימים אגבן, נמצא שאי אפשר על כל פנים לסתור את ההקנאה אלא בהוכחה שאינה מתקבלת על הדעת, שבשעת ההקנאה באמת לא היו למקנה מקרקעין כלשהם.
גם השימוש הסמלי ב"קנין אגב" (בדומה למה שראינו ב"קניין חצר") אינו מותאם ביותר למכר, ובא הוא בחשבון בעיקר לצרכי הקנאת מיטלטלין בהקשרים מיוחדים, כפי שעוד נוסיף ונראה.
קיג) לעיל, פרק א', נושא שלישי, סע' ג, בסמיכות להערות קצה-2 וקצה-3, וסע' ה', הערות ר"ב ור"ז-1.
קיד) "ההחזקה ודיניה", פרק ה', סע' ה', מס' 2.
קטו) עה"ש חו"מ סי' ר', סע' א-ב, וסע' י-יא.
קטו-1) עה"ש חו"מ סי' ר', סע' ד'.
קטז) דוק בעה"ש חו"מ סי' ר' סע' ג - בעניין שנחזור לדון בו לגופו, ש"קניין חצר" בשיש דעת אחרת מקנה, עשוי להועיל לא רק כשהחצר משתמרת לדעת הלוקח, אלא גם כשמשתמרת היא לדעת המקנה. ר' גם בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ה', סע' ב', סוף הערה ט"ז.
קיז) השווה רש"י על קידושין כ"ז א', ד"ה שלא לטרחינהו.
קיח) הדוגמה הנזכרת בגמרא היא בהקנאת מעשר לכוהן, שאין שייך בה גם "קניין סודר", משום שאינה עניין לחליפין: בבא מציעא י"א ב'. בדומה לזה אפשר לציין כל מקרה שבאים להקנות בו (על דעת "קונסטיטוט פוססורי") מיטלטלין אשר קנין סודר אינו יכול לחול בהם משום שאין שייך בהן חליפין - ביחוד מטבע העובר לסוחר. אמנם הרב הרצוג, בכרך א', עמ' 190, מביא שקניין על ידי היפוך הבעלות בחצר אינו מועיל במטבע, אך הדברים תמוהים. ור' שו"ע חו"מ סי' ר"ג סע' ט'.
קיט) ר' בספר על "ההחזקה ודיניה", פרק ה', סע' ג', כי חצר המשתמרת לדעת בעליה פירושה הוא חצר שבעליה יכול לצפות כי אחרים לא יבואו לשלוט בתחומה שלא מדעתו.
קכא) הטענות הפורמליות שמעלה הש"ך בכיוון ההכרעה נגד דיוק ההתאמה אינן משכנעות. טענתו היא שבמקור הדברים בגמרא (קידושין כ"ו ב' - כ"ז א') נפטר הלוקח מדרישת הנוכחות בקנין "אגב קרקע" (שעליו נעמוד להלן), ולא בהקנאה על ידי היפוך הבעלות בחצר; אך באמת נשמע מנוסח הגמרא בבירור כי במקום שמוקנים המיטלטלין עם הקנאת החצר שבה נמצאים הם, נוטים שני מיני הקניינים להתלכד, וכשם שפטור הלוקח מחובת הנוכחות בהקנאה "אגב קרקע" ממילא פטור הוא גם בהקנאה על ידי היפוך הבעלות בחצר (ור' בבא מציעא י"א ב').
אגב כך נפתרת גם בעיית המקרה שהלוקח רוצה לחזור ולהעביר את זכותו לאחר: אם הדבר אפשרי על פי ההסכם עם המקנה הראשון, הרי גם הלוקח השני אינו צריך להיות נוכח בצד החצר, כי זו משתמרת מלכתחילה לדעת הלוקח הראשון והבאים מכוחו - והשווה תשובת חתם סופר, חלק חו"מ, סי' ס"ו.
קכב) חו"מ סי' ר"ב ס"ק ג'.
קכג) ר' גם הרב הרצוג, א', עמ' 191.
קכד) עה"ש חו"מ סי' ר"ב.
קכה) הרב הרצוג, א', עמ' 189-191.
קכו) גולק, א', עמ' 118-119.
קכז) "דאמר קרא: 'ויתן להם אביהם מתנות וגו' עם ערים בצורות ביהודה".