שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
מכמה בעיות פתוחות שנשארו לנו אגב דיוננו בסעיף הקודם נמשכים אנו עתה באופן טבעי לתוך נושא כמוגדר בכותרת דלעיל - והרי זה הנושא שכבר הזכרנוהו כמה פעמים בבחינת "האפשרות הרביעית", המאספת, של אפשרויות חוזי-ההקנאה. ציון העניין במספר סידורי זה, יש בו ודאי צד-מוזרות בהתפתחות הרצאתנו בשלב שבו אנו עומדים - שהרי עד כה ניתחנו רק שתי אפשרויות עקרוניות של חוזי הקנאה: את המכר והחליפין בלבד, והמיספור שנקטנו נמצא אפוא מדלג על איזו אפשרות-ביניים נוספת, שלישית. אפשרות שלישית זו הריהי, כזכור, אפשרות המתנה - ואמנם ראויה היא להיתפס לפני "האפשרות הרביעית" במניין האפשרויות בעלות מעמד מוסדי עצמאי. אולם, ייחודה של "אפשרות שלישית" זו הוא שאין בה גידור של תמורה - ואילו אנחנו, עדיין נישאים אנו בשטף הבעיות של ההקנאה התמורתית. לפיכך נדחה את הדיון במתנה אל הסעיף הבא, האחרון, של פרקנו, ובינתים נקדים ונדון באפשרות "הרביעית", המאספת.
במסרת זו יש לנו לחפש את האפשרויות השונות הבאות בחשבון קודם-כל בתחום המקרים שבהם מתכוונים הצדדים להקנאה במוחזק כנגד תמורה שאיננה כספית ושאינה יכולה גם להיות נשוא לחליפין אוטומטיים. באפשרות כזאת נתקלנו לעיל, קודם-כל במקרה שהתמורה המכוונת היא פשוט התחייבות, אך לא התחייבות כספית, כי אם אחרת. התחייבות כזאת יכולה להיות להקנאת איזה נכס בעתיד, בראוי או במוחזק, ויכולה היא להיות התחייבות לפעולה פיסית. והנה, בשיטות האירופיות, במקרה שהמדובר הוא בהתחייבות הקנאה, חוזרים אנו למעשה למוסד החליפין. אם המדובר הוא בהתחייבות לפעולה פיסית, הרי שמתוך העדר ההבחנה בין "תמורה קונה" ל"תמורה נקנית" חוזרים אנו מכל-מקום לחוזה הדדי של התחיבות כנגד התחיבות, אלא שהתחיבות ההקנאה באה כאן כנגד התחיבות עבודה, שאינה יכולה להיות נשוא לחליפין - ועוד נשוב לדון בעניין מיוחד זה להלן. לעומת זאת, בדיני ישראל, אם המדובר הוא באמת בהקנאה (והיינו הקנאה לאלתר, ובין במוחזק בין בראוי), כנגד התחיבות, הרי שבלי נפקא מינה מצד תוך המעשה המחוייב (אם זה הקנאה או פעולה פיסית), נראה שלמעשה חוזרים אנו למשהו הדומה עד מאוד למכר - בהבדל יחיד זה, שבמקום חיוב המחיר בא כאן חיוב המעשה המבוקש, תוך התחיבות חלופה לתשלום כספי מתאים במקרה שהחיוב העיקרי לא יבוצע או לא יבוצע כראוי.
בקשר לכך יש לנו לברר מספר נקודות במיוחד. ראשית, כאשר החיוב הוא להקנות בעתיד במוחזק (ודעת הצדדים יכלה אמנם לסמוך מלכתחילה שהחיוב יקוים), עולה אמנם מן המקורות שעם הקנאת התמורה הקונה נוצר ממילא החיוב שכנגד, כדרך שנוצר החיוב לתשלום המחיר במכר הכספי;שי) ונראה שבמסיבות מתאימות אף עשוי חיוב זה להתמלא באופן אוטומטי, לכשמגיע זמנו (והיינו כשהדבר אפשרי, ודעת הצדדים היתה כן מלכתחילה, וחזקתם נשארת שעדיין לא חזרו בהם, והחייב מתכוון אמנם לעמוד בחיובו).שיא) מלבד זאת יכול בית-הדין לכוף למילוי החיוב בעינו,שיב) ומסתבר שהאכיפה אינה מוכרחה להיות דווקא על-ידי ירידה ממשית אל הנכס באמצעות שליחי בית הדין, אלא יתכן גם שפסק-הדין יעביר לנושה באופן אוטומטי את הזכות המגיעה לו בנכס.שיד) אולם, אם מילוי החיוב בעין שוב אינו אפשרי - או שלמעשה אין לצדדים עניין מיוחד במילוי החיוב בעין דווקא, וגם תחליף כספי יכול לספק את עניינם, ואחד הצדדים מעדיף אמנם תחליף כספי - נכנס החיוב הכספי תחת החיוב החפצי המסוים.שטו) הערכת התחליף הכספי היא לפי ערך הדבר שהיה מגיע על-פי החיוב המקורי בזמן הראוי למילוי.שטז) תחליף כספי זה אינו כרוך במושג של "הפרת החיוב" ואין לראותו כ"פיצוי" (- מושג המתקשר להגיון עונשי, בגין ההפרה), אלא באמת מופיע הוא בדיוננו בבחינת תחליף, שאפשרותו נקבעת מלכתחילה כיסוד מהותי כשר ומחויב, בגוף החיוב החוזי עצמו.שיז) חיוב פיצויים בגין הפרת ההתחיבות עשוי לעלות בדיני ישראל רק בנוסף על האמור, על-פי העקרונות שסיכמנו בקצרה לעיל, בסע' ה' של פרקנו, הערה רמ"ה.שיח)
ממה שאמרנו משתמע לכאורה, שאם מילוי החיוב המקורי בעינו מתאפשר רק באופן פגום, הברירה היא ביד הנושה, אם לקבל את המילוי הפגום בתוספת תחליף כספי כנגד הפגם או לדרוש רק תחליף כספי מלא - בסמיכות, כמסתבר למה שראינו בספר על "ההחזקה ודיניה", בדיני הגזלה.שיט)
אכן מוצאים אנו שדיני ישראל מאפשרים לאחר מכן גם התחיבות להקנות בראוי,שכ) הדינים יהיו בדרך-כלל כנ"ל. חידוש העולה כאן מטבע הדברים הוא, שאם המתחייב גבה בינתים לעצמו, במוחזק, הריהו נעשה חייב לרעהו את מה שגבה (וכמובן, בתנאי שגבה כראוי - שאם לא כן הריהו יתחייב בתחליף, או בהשלמה, ואולי גם בפיצויים, כדלעיל). שינוי נוסף הוא שבדרך-כלל לא יתכן כאן מילוי אוטומטי של החיוב, והמילוי יצריך אפוא מעשה-הקנאה מיוחד. אין צריך לומר כי בתחום האפשרות הזאת נפטרים ממילא לא רק המקרים שבהם נוקטים הצדדים בהתחיבות להקנות בראוי בעתיד, מפני שכך רצוי להם מסיבה עניינית אלא גם אותם המקרים שבהם ינקטו הצדדים בהתחיבות כזאת בהכרח, משום שהזכות בראוי לפי טבעה, לא תהא ניתנת להעברה במישרין, כתמורה נקנית בחליפין. ולבסוף, מה שאמרנו שההתחיבות במסגרת-הדברים הנידונה, בדיני ישראל, יכולה גם להיות התחיבות עבודה. בהקשר זה יש לחזור ולהדגיש כי כוונתנו היא למקרה שראובן מקנה לשמעון נכס או נכסים פלונים לאלתר במוחזק, מתוך סמיכת-דעת מוחלטת, כנגד התחיבותו של שמעון לעשות עבודה או מעשה פיסי מסוים כלשהו לאחר מכן.
משמעות ההדגשה היא כמובן בזה, שהקנאת הנכסים במוחזק מלכתחילה אינה אמורה כאן להיות שכר העבודה והריהי ניתקת אפוא מכל זיקה של תלות במילוי חיוב העבודה למעשה - ודווקא העבודה היא הנעשית כאן מחיר הנכסים. והנה, אם חיוב של ההקנאה ניתן מטבעו לסיכול, באופן שאכיפת מילויו בעין יתכן כי לא תהא אפשרית או לא תוכר עוד כרצויה - על אחת כמה וכמה חיוב עבודה, אשר בית-הדין הישראלי לא יכפה את מילויו בעין בשום מקרה כלל;שכא) וממילא מגיעים אנו כאן לתוצאה שהמדובר הוא למעשה בחיוב של מחיר, אשר לוקח הנכסים יקבל עליו לפרעו אם בעבודה ואם בסכום כספי מקביל, לפי בחירתו, ואשר עדיפותה של חלופת העבודה תוכל לקבל בו משמעות רק לעניין זה, שאם לא יגשים הלוקח את חלופת העבודה דווקא, במסיבות שבהן הוא יוכל להימצא אחראי לנזק או להפסד שנגרם כתוצאה מכך למוכר, הריהו יחויב גם בפיצוי, נוסף על חיובו בחלופה הכספית. מצד שני, המוכר לא יוכל אמנם לכפות אף פעם בעין את ביצועה של חלופת העבודה, אך הוא יוכל להשיג שהמחיר ישולם דווקא בחלופה הכספית, במקרה שהתעקשות הלוקח על פירעון דווקא בעבודה תיחשב לו כעמידה על "מידת סדום". האפשרות של עסק בגדרים כאלה עולה לנו מן הסוגיה בכתובות ק"ג ריש עמ' א';שכא-1) ואף-על-פי שמבחינת עיקר מהותה אמנם נראה נכון לסנפה אל המכר, כפי שאמרנו - יש לשים לב שעל-כל-פנים, מצד סילוק התמורה, גם מסתנפת היא באופן מובהק יותר מן האפשרויות הקודמות לדיני חוזה העבודה.
אותה אפשרות עצמה מופיעה במקורותינו גם מתוך פרספקטיבה אחרת, אשר בה - מבחינת תוכנם הממשי של הדברים - אמנם יהא לנו מין מכר של עבודה כנ"ל, ובכל-זאת - מבחינת המהות העסקית - תיחשב ההקנאה במוחזק כאילו היתה שכר-העבודה, ואף כאילו היתה תמורתה הישירה של העבודה, בדומה לחליפין. הדברים אמורים במקרה שמילוי חיוב העבודה אינו נדחה כולו לעתיד, והמתחייב מתחיל בעבודתו לאלתר, אף לפני שנעשה מעשה-קניין אחר כלשהו להקנאת נכסי התמורה הקונה. במקרה כזה נהפכת התחלת העבודה לגורם קונה, כעין תשלום מוקדם של כסף על חשבון פרעונו של מחיר כספי; כתוצאה מכך נקנים נכסי התמורה הקונה ללוקח, וחיוב העבודה נכנס לתקפו בדיעבד, כתמורה נקנית, הן לגבי התחלת העבודה שכבר נעשתה הן לגבי העבודה שעדיין נותרה להיעשות. אולם, דברים אלה שוב אמורים רק במקום שכסף יכול היה לקנות את נכסי התמורה הקונה. אם לא כן - וכגון שהמדובר הוא במקרה רגיל של מיטלטלין או העברת תביעה - אין התחלת העבודה גומרת את הקניין, ואין העסק מתקשר על-ידיה אלא בגדר החיוב להקנות, באיום "מי שפרע" (תוך חיוב חלוף, כמובן, להחזרת ערך העבודה שתיעשה, כאילו נעשתה על-פי חוזה עבודה בשכר כספי).שכב)
יש מקום לסברה שבעסק מן הסוג הנידון תידרש בדרך-כלל ראייה מובהקת ביותר כדי להביא לידי האומדן שדעת הצדדים סמכה אמנם על גמר המכר מיד עם התחלת העבודה, גם כשהדבר אפשרי - ובלעדי ראייה כזאת תהא חזקת הצדדים שלמעשה הם התכוונו לאו דווקא למכר במחיר העבודה, כי אם באמת לחוזה עבודה רגיל, בשכר כספי, אך בכפוף לתנאי "דוחה" או "משהה" (לפי המשתמע ממסיבות המקרה) שעם השלמת העבודה כראוי יבוא חיוב השכר על סילוקו בדרך מוחלפת על-ידי חליפין של הימחלות החיוב כנגד קניין הנכסים (תפיסה ההופכת למעשה את העסק כולו למשהו הדומה מאוד למכר הניתן לביטול על-ידי כל אחד מן הצדדים כל זמן שלא נתמלא חיוב התשלום במלואו, כפי שראינו בסע' ה' לעיל, בסמיכות להערה רמ"ט).שכג)
דרך-קניין דומה, על-ידי התחלת מילוי התחייבות שאיננה כספית וכעין "קניין כסף" - כבר הסקנו לעיל שהיא אפשרית לא רק מצידה של התחייבות-עבודה, כי אם גם מצידה של התחייבות להספקה קניינית.שכד)
שי) עה"ש חו"מ סי' ר"ט סע' י"א, ור' נימוקי יוסף על בבא מציעא מ"ה ב', ד"ה לישנן בעינא.
שיא) על-פי עה"ש שם, סע' ט"ו וט"ז. ההתמלאות האוטומטית של החיוב על-ידי גמר הקנאתו של הנכס המובטח תהא בההיא הנאה שמלכתחילה סמך הצד שכנגד על המתחייב והקנה לו את התמורה הקונה - והשפעתו של מעשה-קניין זה, "בההיא הנאה", כאן על-פי "תנאי דוחה", בהתאם למה שראינו בפרקנו לעיל, סע' ד', מס' 10, בסמיכות להערה ר"א.
שיב) כך נראה למשל, על-פי תשו' מהר"י וייל, סי' קמ"ג ופ"ת על שו"ע חו"מ סי' רמ"א ס"ק ט'; ור' עה"ש חו"מ סי' רמ"ה סע' ג', בסוף.
שיד) כך מדין "הפקר בית דין הפקר" (גיטין ל"ו ב'), ור' גם תשו' הרא"ש, כלל ע"ג סי' א'.
שטו) מסתבר כי לאור הדברים שהבאנו בהקשר זה מקודם יש לצמצם ברוח זו את משמעות מסקנתו של הרא"ש בפסקא על עבודה זרה ס"ג א' ואת משמעות פירושו של הש"ך על חו"מ סי' של"ב סע' י"ח, וראה עה"ש חו"מ סי' של"ב סע' י"א, וגיטין ע"ד ב' וכתובות ק"ג א', בראש העמוד.
שטז) עה"ש חו"מ סי' של"ב סע' י"ג.
שיז) ר' גם עה"ש חו"מ סי' ר"ו סע' ג'.
שיח) מבחינה מושגית יש בנקודה זו שינוי גדול מן השיטות האירופיות, שבהן משתרע חיוב הפיצויים גם במקביל למה שכינינו אצלנו "תחליף". כמו כן, אין בדיני הפיצויים האירופיים הבחנה בין פיצויי-הפרה מדין נזיקין לבין פיצויי ביטול-כיס, העשויים רק להגיע על-פי עצם תוכנה של ההתחיבות העיקרית או מכוח התחיבות-לואי משוערת, "בההיא הנאה דמהימן ליה". אולם, סקירה השוואתית ממצה של דיני הפיצויים בגין הפרת חיובים תחרוג מגדרי הנושא של החיבור שלפננו ולא נוכל להפליג בה.
שיט) פרק ח' סע' א', וביחוד בסמיכות להערה ז' שם.
שכ) עה"ש חו"מ סי' של"ב סע' י"ב.
שכא) ר' בספר על "דיני הקניין במוחזק", פרק ד', סע' ה', מס' 2, אות ג', בסמיכות להערות קל"ט וק"מ.
שכא-1) במקור זה אף מופיעה התחיבות העבודה לאו דווקא לעניין מחיר במכר פשוט, כי אם לעניין שכר בשכירותו של חפץ.
שכב) עבודה זרה ס"ג א', ור' נתה"מ,משה"א ביאורים, סי' ר"ג סע' ז', ועה"ש חו"מ באותו סימן, סע' ט"ו.
שכג) עה"ש חו"מ סי' של"ב סע' י"ג, בסוף.