שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
עניין ההחזקה בדיני ישראל מסתבך במקורותינו בסבוך של מונחים מתנגשים ומעורבבי-משמעות שאינו על-כל-פנים קל יותר ממה שראינו באנגליה וביבשת אירופה; אבל תוכן הדברים ניתן להסתכם באופן חד- משמעי למדי, וכדי להגיע לכך ננסה תחילה להבדיל בין המשמעויות השונות של המונח היסודי ביותר בענייננו, הוא מונח החזקה.
עיקרה של מלה זו הוא החזקת חפץ,א) ולציונו של מובן זה - שהוא בעצם עיקר הנושא של חיבור זה - נשתמש להלן רק במונח המוחלף החזקה.
לאחר מכן, אחת המשמעויות החשובות ביותר של ההחזקה הריהי בכך שיוצרת היא את ההנחה בדבר קיום הזכות הנטענת להצדקתה, כפי שנראה להלן - ובהתאם לזה באה ה"חזקה" לציין גם הנחה, או מה שנקרא בלע"ז praesumptio{חזקת הזכות, לטינית}.ב) להלן נשתמש במונח "חזקה", סתם, רק לציונו של מובן נגזר זה.
אולם, אף בשלב מוקדם יותר - בהמשך מדימוי ההתדבקות שבהחזקת חפץ - בא השורש "חזק" לציין גם התדבקות לאו דווקא לשליטה בחפץ כי אם לנוהג כלשהו, כגון "מחזיק בתומתו"ד) או "כל מצווה שהחזיקו בה כותים";ה) מכאן התפתחו ביטויים שיש בהם כדי לזהות ממש את הפעלים "להחזיק" ו"לנהוג", כגון "הוחזקו להיות גומרין כל הפרשה",ו) "החזיק לעשות מלאכת דם"ז) או "החזיק בנזק שאין לו חזקה"ח) - וכך נמצא לכאורה דמיון מרובה בין מושג ההחזקה או ה"חזקה" לבין מושג ה"קואזי-פוססיה" בשיטות המשפט של אירופה. אך בנקודה זו יש לדייק היטב ולהבחין: ב"קואזי-פוססיה" מתקיימת כביכול הפוססיה - או ההחזקה - בזכות שהיתה יכולה להצדיק את הנוהג; לעומת זאת בשימוש הלשוני העברי מתקיימת "ההחזקה" בנוהג עצמו, ואין לנו כאן אפוא מושג משפטי, אלא ביטוי מושאל גרידא, העשוי לשמש גם בשפת הדיוטות. ההחזקה במובן זה, תוצאותיה המשפטיות בדיני ישראל - בדרך-כלל גם שונות הן מן התוצאות של החזקת חפץ, הן בתוכנן הן בעניינןט) - ואין אפוא חשיבות מעשית בהעלאת שני מיני ההחזקות במושג משפטי מאוחד. אדרבה, למען הבהירות המושגית רצוי דווקא לנתק את שני המובנים, ובהמשך סקירתנו לא נשתמש במושג של "החזקת נוהג" בכלל. המושג הפשוט של "קיום נוהג" יספיק לנו בנוחות לכל הצרכים.
א) למשל, "נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה" (משנה קדושין פ"א מ"ה), או "הבתים... - חזקתן שלש שנים מיום ליום" (משנה בבא בתרא פ"ג מ"א).
ב) למשל, "כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה" (כלומר כל החזקה שיש בה כדי להיות הנחה בדבר קיום זכות, אינה על-כל-פנים הנחה כזאת אם אין עמה טענה מתאימה - משנה בבא בתרא פ"ג מ"ג), או "חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו" (בבא מציעא ג' א').
[ג) הערה ג' חסרה במקור]
ד) איוב ב' ג'.
ח) שם, הל' ז'. פירוש הדברים: קיים נוהג של גרימת נזק בעניין שאינו מביא זכות לקיים את הנוהג, כפי שעוד נחזור להבהיר להלן.
ט) כך הוא לפחות לפי שיטת הרמב"ם: עצם הנוהג העובדתי שאינו מתבטא בהחזקת חפץ אינו יוצר לפי שיטתו אף פעם חזקת-זכות לטובת האדם המקיים את הנוהג (פי"א מהל' שכנים הל' ז') - ומצד שני, בעוד שהחזקת חפץ, כשלעצמה, אינה מצמיחה למחזיק אף פעם את הזכות להחזיק, הרי נוהג מתאים אחר עשוי לזכות את בעל-הנוהג בשעבוד גמור, על- פי חזקת-מחילה (פ"ח מהל' שכנים הל' א'). לדעת בעלי התוספות, לעומת זאת, אמנם יש זהות בין דין החזקת קרקע ודין קיומו של תשמיש או נזק נגד קרקע הזולת, שבשני העניינים יוצר הנוהג הנמשך חזקת-זכות - וחזקת-זכות בלבד (מגיד משנה על פי"א מהל' שכנים הל'ד'). אך גם לדעה זו, זהו כל תחום ההתלכדות כלו, ומעבר לכך הדברים נפרדים.