הקדמה

על מקומה של השיטתיות במשפט

וגדרי האפשרות לשפוט על עדיפותו של דין או מושג משפטי מבסיס אובייקטיבי

בשנת תשט"ז, או בתחילת תשי"ז, הטיל עלי ד"ר אורי ידין, במסגרת עבודתי במחלקת תכנון החוק שבהנהלתו במשרד המשפטים, את המשימה לחבר הצעת-חוק של דיני קרקעות, להחלפת דיני הקרקעות העותומניים-בתערובת-אנגלית הנהוגים אצלנו כיום. אחר שהקדשתי מספר חודשים לבירור המשמעות המדויקת של הדינים הללו בסיכומם ולבירור היחסים הקרקעיים השוררים אצלנו למעשה והבעיות המתעוררות על-ידי שילוב הדברים, פניתי למילוי המשימה-עצמה שהוטלה עלי, על ידי גיבוש הפתרון החיובי. לשם כך היה צורך להכין קודם-כל את הרקע המשפטי-העקרוני של יחסי בעלות, החזקה, שעבודים ומשא-ומתן דינמי במקרקעין - ולהגשמת הדבר הזה נקטתי, לפי נוהג המחלקה, בטכניקה של מחקר השוואתי בשיטות משפט שונות: בכל נקודה ערכתי את הגישות והפתרונות השונים זה לעומת זה, שקלתי את מעלותיהם ומגרעותיהם והתחקיתי אחר הבעיות החוזרות ומתעוררות לאור ההשוואה ההדדית - ומתוך הסיכום הייתי מגיע לפתרון הנראה לי בעניין הנידון. השיטות שבהן השתמשתי היו בדרך-כלל שבע; המשפט האנגלי, הצרפתי, הגרמני , האיטלקי והשוייצי, המשפט הנוהג במדינת-ישראל - והמשפט העברי. [ניתן להוסיף גם את המג'לה – קובץ הדינים האזרחי של האימפריה העותומאנית אותו מצטט המחבר פעמים רבות]

כהנחת יסוד במחקר זה נקבע שאין אני צריך להיות כפות לשום אידיאולוגיה מוקדמת שהיא; אך בעצם הנחה זו כבר רמוזה הייתה ממילא לפחות דעה מוקדמת אחת - היינו שניתן להגיע לפתרונות משפטיים רצויים על-פי חשיבה משפטית אובייקטיבית, מופשטת, בלתי-צמודה לשיטת משפט כלשהי המחייבת באופן ייחודי מלכתחילה, - והנחה זו (להלן נחזור עוד ונראה כיצד התאפשר הדבר) התאמתה אמנם במחקר במידה מירבית, על-פי ראייה מובהקת; כי התוצאה שהתקבלה לבסוף לא הייתה בשום פנים לקט של רעיונות שונים גרידא, אשר טיב טעמי האישי הוא הערובה היחידה לצדקת צירופם, אלא נמצאתי למעשה רק משחזר והולך שיטה אחת מסוימת דווקא, שכבר קיימת הייתה בצירופה ואחדותה בלעדי - היינו מכלול המושגים והדינים העבריים המתייחסים לנושא בנידון, כשהם מבוררים מחדש ו"מאומתים" במבחן ההשוואה הביקורתית, ולו גם מופרים אמנם, במידה חשובה, על-ידיה.

ואכן, הייתה זו מלאכה מלהיבה. כי לא אכחיש שהייתה לי לא רק הנאה משפטנית-מקצועית, אלא - בעיקר - גם הנאה "לאומית" ומוסרית-היסטורית בהתאשרות היתרון המתמיד של מורשתנו שלנו, העתיקה כל-כך וסחופת-הגלות, בהתמודדות הגיונית-אובייקטיבית, על בסיס ממלכתי, עם השיטות החשובות ביותר המקובלות כיום על העולם הממלכתי-המודרני. אולם, כדי להעמיד את הדברים על דיוקם, חובה עלי להדגיש גם-כן כי צד זה של ההנאה לא היה לי עניין שמלכתחילה, כי אם עניין שבדיעבד: בכל אופני הזרות זרה הייתה לי כוונה אפולוגטית כלשהי, "להוכיח" את יתרון השיטה העברית; אם היתה לי במסגרת זו נטייה אישית בדבר, הייתה היא רק זו: באמת לבדוק את השיטה העברית, ולהטותה לחיים מחודשים - לאו דווקא כדי להתרפק עליה או להתפאר בה, אלא כדי לחזור ולהשתמש למעשה ביתרון-יעילותה כמכשיר, כפי שאמנם נועדה היא לשמשנו - בתנאי המחויב, כמובן, שהיתרון יימצא בה באמת. והנה, בתהליך הבדיקה הזה, כשהשיטה העברית הורדה מלכתחילה לרמה של שוויון כביכול עם השיטות האחרות שעמהן היא נבדקת, קדם תורה של ההנאה המשפטנית-מקצועית - ואף זו הייתה הנאה מלהיבה למדי. מושגים וגישות, המקובלים כמובנים מאליהם או כנכסי-צאן-ברזל של המחשבה המשפטית, נותחו כאן לנתחיהם, שוסו כביכול זה בזה, נשקלו ונמדדו מחדש - ואם בכלל נמצאו הם לבסוף כשרים לחזור ולשמש כבני תוקף, הריהם על-כל-פנים הופיעו מבוררים ומלובנים, ומותאמים לעניינם באופן מתוקן יותר מכפי שהיו בתחילה. תוך כדי כך גם הלך המחקר והתרחב. התבררו הקשרים ההדדיים בין עניינים אשר הנטייה המורגלת הייתה לראותם נפרדים, ונתגלו קווי-גבול בין עניינים שהורגלנו לראותם אחדים. כמה דברים שאפשר היה למנותם עם דיני הקרקעות - נמצא נכון להוציאם מן התכנית, והרבה יותר דברים, שנחשבו חיצוניים, נמצא שאין דיני הקרקעות יכולים בלעדיהם. ביחוד התברר שאין הצדקה אובייקטיבית - ואין גם אפשרות טובה - להסדר מיוחד של דיני המקרקעין, במנותק מדיני המיטלטלין ומדיני הממונות בכללם; ואמנם, בשלב זה שאנו עומדים בו, כבר הספיק המחקר להתפשט ולהקיף לא רק את דיני הקרקעות בלבד, אלא גם את דיני המיטלטלין - עד כדי קביעת גדרי התמזגותם של הדינים בשני הנושאים - וכן הקיף המחקר כמה וכמה בעיות בדיני ממונות שמעבר לכך.

משהגענו עד כאן הורגש ההכרח לחרוג מן הצמידות לבעיות מעשיות של החיים, שעליהן נועד המשפט להשיב, כדי לנקוט עמדה לגבי הבעיות העיוניות של עיצוב המבנה השיטתי, אשר קוויו התחילו להצטייר במערכת המשפט המעשי בעצמו. במילים אחרות ניתן לומר כי הבעיות המעשיות השונות חדלו להיתפס לנו בעצמיותן, ונעשו הן מעורות תמיד בבעיית השתבצותן בתכנית אדריכלית מקפת, אשר גדריה לא נודעו אמנם מלכתחילה, אבל נמצאו תובעים-כביכול את בירורם מאליהם בדיעבד - כתנאי להמשך העבודה; וכדי להיענות לתביעה הזאת נערך המחקר המיוחד שלפנינו, המשוחזר כאן בהתאמות מסוימות לצורך פרסומו בנפרד. תוכנו, בסיכום, הוא בירור ההנחות המושגיות, וניסיון להתוות את שלד-המבנה הבריא ביותר המתאפשר על-פי מושגי המשפט שבידינו, לגבי הרכב שיטתי של מערכת הזכויות בדיני ממונות - ודרכו היא אותה דרך השוואתית שוב, שסקרנו לעיל. התוצאה המפתעת היא, שאם כי במקורות המשפט העברי עצמו אין אנו מוצאים אפילו ניסיון לערוך את מסכת זכויות הממון לפי איזו תיאוריה מושגית-אנליטית, הרי בעקב עדיפותם העניינית המהותית של מושגי המשפט העברי - מזדהות למעשה מסקנות המחקר עם המסקנות שהיו מתחייבות ביחוד לגבי ניסיון לערוך בשיטה צורנית את הדינים הנתונים דווקא של המשפט העברי, לפי הגיונם המושגי-הפנימי שלהם. במהלך התפתחותם של הדברים לתוצאה הזאת, אך טבעי הוא אם המחקר חדל להיות מחקר השוואתי גרידא, ונהפך הוא - בעת ובעונה אחת - גם למחקר במשפט העברי ביחוד, ולו גם על בסיס השוואתי; ובודאי ובודאי לא מקרה הוא שמחקר עיוני זה, שהוא נדמה לי ראשון בסוגו במשפט העברי, טעמו המעשי הוא בגישושים לפיתוח המשפט הממלכתי במדינת ישראל המחודשת.

*

אולם, דווקא מתוך כך שכוונת המחקר איננה רק לחשוף את ההגיון הפנימי של מערכת זכויות הממון בדיני ישראל, למען עצם העניין האקדמי העשוי להימצא בדבר, אלא נועד הוא מלכתחילה לספק הצעה של תיאוריה בסיסית לצרכי פיתוח משפטי מעשי, מרגיש אני שלא אהיה שלם עם הקורא - וגם עמדי בעצמי - אם לא אנסה בפתח-הדברים להשיב על השאלה הטרומית: כיצד בכלל מתקשר הענין המשפטי-המעשי בצורך של שיטה עיונית? והרי שיטת המשפט איננה בשום-פנים מכשיר לסיפוק יצרי הסדר העיוני של האדם, כי אם מערכת-כללים להכוונת ההתנהגות האנושית כרצוי - והרצוי בכל מקרה מסוים, כלום חייב הוא להתאים באמת להגיונה של שיטה? אדרבה, ההגיון המשפטי, על שיקוליו המופשטים, עשוי לכאורה להוביל את השופט למסקנה אשר על-פי שקולים פרגמטיים, הצמודים להגיון-החיים במסיבות המקרה, הוא היה אולי נוטה דווקא לפסלה לחלוטין - ואמנם, אף ביבשת אירופה, ששם מפותח העיון, מוצאים אנו מידה של הסתייגות לגביו.^א)

ההסבר הנפוץ והפשוט ביותר לחשיבות השיטה העיונית במשפט ניתן לנו בכך, שהשיטה מאפשרת למי שמעוניין בדבר לתפוס את מערכת הכללים המשפטיים במרוכז, ולמצוא באופן כזה - תוך חיסכון גדול במאמץ ובזמן - את הכלל המיוחד שהוא נזקק לו במסיבות המקרה.^ב) אך הסבר זה אינו יכול בשום פנים להשביע את רצונו של אדם שיבקש לו על השאלה שהצגנו תשובה של ממש. ראשית, מפני שנוחות השופט או התלמיד אינה יכולה כמובן להצדיק את השחתת המשפט על-ידי שיטתיות מלאכותית לצרכם, כששיטתיות זו עלולה בסופו של דבר להביא לסילוף כוונתו האמיתית של המשפט, שחזקתה לטובה. ושנית, מפני שאמנם לא נוצרה עוד שיטת משפט בעולם שנבנתה בשיטתיות מלכתחילה לצרכים של לימוד; ולפי זה קשה להבין כיצד יכולה להימצא במשפט שיטתיות לימודית בדיעבד, אם אין היא מצויה בו מקודם לצרכים אחרים - וממילא משמע שההצדקה הלימודית לשיטתיות במשפט נשארת מרוחקת משורש הדברים באופן קוטבי.

הניסיון הקלאסי לעמוד על ערכה המהותי-הפנימי של השיטתיות במשפט נעשה על-ידי יהרינג, בפרקים הראשונים של השער השני לחלק השני מספרו על "רוח המשפט הרומי". אולם, נסיון זה, עם כל נטייתו להסביר את הדברים - ואף-על- פי שרצוף הוא הנחות ומסקנות נכונות - נהפך למעשה רק לשיר-הלל לשיטה המשפטית, תוך הצלחה הרבה פחות ניכרת בחיתוך המדויק של התיזה שהוא מבקש להוכיח ובחיתוך ההוכחה עצמה, מדוע הנחותיו ומסקנותיו הן אמנם מחויבות המציאות כנטען. מעבר לכך נראה שבדרך כלל נשארה הבעיה נשכחת ונעלמת כמעט, הן בספרות על הפילוסופיה של המשפט, הן במה שמכונה כ"תורת המשפט" (jurisprudence {_אנגלית} או Rechtswissenschaft {_גרמנית} )- ולא רק, כפי שאין צריך לומר, בספרות העברית או האנגלו-סקסית, אלא גם ביבשת אירופה. אנחנו, כאן, לא נוכל כמובן להפליג למחקר ממצה של הנושא, שהיה מחייב למעשה ספר שלם לעצמו; אולם, אחר עיון מסוים וחיטוט בספרות שבעין מסתבר שלפחות בעיקר-הדברים העניין הוא פשוט למדי, ובגדרי עיקר זה אפשר לסכמו כלהלן.

א) ז'ני, עמ' 40 ואילך, 198 ואילך.

ב) יהרינג, ב/ב, עמ' 341 ואילך; ז'ני, עמ' 37-38; אוסטין-קמפבל, עמ' 156-157; הולנד,עמ' 1-2; קורקונוב, עמ' 348 ואילך. ור' גם ספרי דבי רב, פרשת האזינו, ד"ה יערף כמטר לקחי: "ר' יהודה אומר, לעולם יהא אדם כותב דברי תורה כללים, שאם כונסן פרטים - מייגעים אותו ואין יודע מה לעשות".

הדף הבא