שלום. האתר עבר הסבה ועקב כך יש שיבושים רבים בעימוד בתוך הדפים. ניתן להתקשר אלי ולקבל קבצי pdf. תודה מיכאל
בסמיכות לבעייה של הפחתת האפותיקי על-ידי סילוק חלקי של הסכום הנערב מתעוררת הבעייה של פיצול האפותיקי על-ידי העברה חלקית. נתחיל מן המקרה שמדובר באפותיקי סתם. הדין הפשוט הוא שתביעה ניתנת להעברה לא רק בשלמות אלא גם במפוצל - היינו שרק חלק מן התביעה יעבור לצד שלישי, והיתר יישאר לזכות הנושה המקורי.פב) מכאן, ממילא משמע שיתכן גם שהתביעה כולה תועבר, אבל לא לאיש אחד, כי אם לנושים שונים; ובשני האופנים יתכן כמובן שהפיצול יהיה פיצול גמור, ויתכן שהפיצול יהיה על דרך של יצירת שיתוף בין הנושים השונים. נשאלת עתה השאלה, מה יהיה דין העברה מפוצלת כזאת כשהתביעה נערבת באפותיקי.
מסתבר כי בין אם מועברת התביעה בפיצול גמור ובין אם מועברת היא בשיתוף, הרי בסתם נעשים הנושים שותפים לערבותה בדרגה שווה; ופירושו של דבר הוא במלים אחרות, שפיצול התביעה אינו גורר את פיצול האפותיקי, אבל בהסכמת הנושים השונים אפשר גם להתנות כי למישהו מהם תהיה עדיפות על פני חבריו, בגדר האפותיקי המקורית. בגרמניה, הדין הוא שאם פיצול התביעה איננו מוסכם, אלא נובע מדין מיוחד, והנושה המקורי נשאר זכאי בחלק מן התביעה, הריהו עדיף על חבריו ממילא; אך להסדר מיוחד זה אינני רואה הצדקה.
בהמשך מכאן מתעוררת השאלה הנוספת, מה יהא הדין בשטר-האפותיקי, כאשר התביעה מועברת אמנם במפוצל כאמור. על-פי דיני ישראל מסתבר לפי מה שאמרנו, כי הנושים נעשים זכאים לבעלות השטר במשותף - ואם השטר הוא שמני, לא יושלם צירופו של הנושה לבעלות השטר אלא אם ניתן לו כתב-הסבה ביחס לחלקו. מקום שנשמר השטר בידו של אחד השותפים, שהיה הנושה המקורי המלא או שקיבל את השטר על-פי כתב הסבה מלאה, והשותפים האחרים רוצים להבטיח לעצמם כי השומר לא ימעל באמונם, צריכים הם לדאוג לכך שזכותם תירשם בגופו של השטר. מסתבר גם כן שאפשר להתנות כי בעל השטר יהא זכאי להפריש מתביעתו חלק כלשהו על-ידי הוצאת שטר חדש לגבי אותו חלק, תוך ציון הדבר בגופו של השטר המקורי וצירוף אישור מקוים לשטר החלקי, כי דבר הוצאתו צוין אמנם בשטר המקורי.
העברה מפוצלת של אפותיקי מפורש - מסתבר שגם היא אפשרית, לפי אותם הקוים.פג)
12. פיצול הנכס המשועבד
עוד בעייה של פיצול האפותיקי מתעוררת מצד אפשרות פיצולו של הנכס המשועבד. העקרון היסודי הוא כמובן, שגם אם נכס משועבד מתפצל לנכסים אחדים - בין באופן חומרי ובין על-ידי חלוקתו לתחומי קניין נפרדים (אך להוציא התפצלות של פירות הבאים מן הגוף) - הרי השעבוד מוסיף לחול על חלקיו השונים, כאילו היו עדיין נכס אחד; ועקרון יסודי זה, לית מאן דפליג שהוא חל גם ביחס לאפותיקי. אולם ביחס למימוש האפותיקי - בהבדל מעצם תחולתה - השאלה מתעוררת, האם אמנם צריכים כל החלקים להישאר ערבים בשווה, גם כאשר עשוי החוב להיגבות מאחד מהם בלבד?
בצרפת ובגרמניה, התשובה היא שאמנם אין הכרח לממש את האפותיקי בכל החלקים יחד, אבל מצד שני - כדי לא לפגוע בזכותו של הנושה - נותנים לו את הברירה לממש את האפותיקי בכל החלקים יחד או לממשה (ואף את כולה במשמע) רק באותם החלקים שיבחר.פד) זהו גם הפתרון שהתקבל בחוק בתים משותפים, תשי"ג, במדינת ישראל (סע' 15).פד-1) אולם, פתרון זה מסובך בקשיים גדולים עד מאוד. את ערבות הנושה אמנם אין הוא מגדיל, אך את ערך הנכס המשועבד הורס הוא לחלוטין. במקום שקודם לכן היה סכום מסוים משעבד רק נכס אחד גדול, בפרופורציה שווה לכל חלקיו, הרי עתה משעבד אותו סכום עצמו כמה וכמה נכסים מוקטנים - את כל אחד מהם לחוד; ואם קודם לכן אפשר היה לצפות כי יישאר עוד בנכס המשועבד עודף-ערך, אף אם האפותיקי תמומש בשלמותה, הרי עתה תהא נשקפת בכל אחד מחלקיו הסכנה כי מימוש האפותיקי ידלל את ערכו, בעוד שעודף-הערך יתרכז רק בחלקים האחרים, ובסך-הכל יהיה הערך המסחרי של כל אחד מהם ושל כלם יחד הרבה יותר נמוך מערכם המקורי, שעליו צריך היה לחול השעבוד. יתר-על-כן, הרי דוגמה למשמעות הפתרון הנידון שמביאים פלניול וריפר: "נעלה בדעתנו שני מקרקעין, א' וב', שאחד מהם שווה 800 זוז ורעהו 600; אפותיקי ראשונה נרשמה.... לגבי שני המקרקעין לטובת ראובן, שמגיעים לו 500 זוז; לאחר מכן נרשמים שני נושים אחרים, כל אחד מהם לחוד, שמעון במקרקעי א', ב-600 זוז, ולוי במקרקע ב' ב-300 זוז. בתנאים אלה תלוי גורלם של שמעון ולוי באופן שבו ראובן יממש את זכותו האפותיקאית.... אם הוא יפנה לא' לא יישארו לשמעון אלא 300 זוזים מתוך ה-600 המגיעים לו, ואילו לוי ייפרע בשלמות; אם ראובן יפנה לב', יגבה שמעון את כל המגיע לו ואילו לוי לא יקבל אלא 100 זוזים מתוך ה-300 שבהם מסתכמת תביעתו.... ואף-על-פי-כן, בדוגמה המובאת, הלא אפשר לשלם לשלשת הנושים בשלמות, מאחר שסך כל הפסי האפותיקאי אינו עולה על ערכם של שני המקרקעין".
לעומת זאת קובע סע' 833 של הצג"ב בשוייצריה (ור' גם סע' 816, פסקה שלישית) כי האפותיקי מוסיפה לחול על כל אחד אף המקרקעין המתפצלים לחוד רק לפי היחס בין ערכו לערך המקרקע המקורי בשלמותו; אבל אם דעתו של הנושה אינה נוחה מהסדר זה, הרי תוך חדש ימים מן הפיצול רשאי הוא לדרוש את סילוק תביעתו תוך שנה.
בדיני ישראל,פה) הפתרון העקרוני הוא לכאורה אותו עצמו שראינו בצרפת ובגרמניה, אך כאן מסויג הוא בכמה סייגים, המבטלים ברוב המכריע של המקרים את כל התוצאות הרעות שמנינו בו שם, ולמעשה מגיעים אנו לפתרון שונה לחלוטין.
הסייגים שבדיני ישראל מתפתחים לגבי צירופי המסיבות העשויים להתקבל. האפשרות הראשונה היא שפיצול הנכס המשועבד לא ייערך על-ידי הקנאת חלקים לאנשים שונים, אלא שכל החלקים יישארו עדיין בידי בעל-הבית המקורי - ובמקרקעין משמע שהפיצול יהיה רק צורני בלבד ("פרצלציה"). במקרה כזה, לכתחילה, הברירה היא ביד הנושה לגבות את חובו מכל החלקים יחד או מאילו מהם שיבחר - אך אם יש שם חלק מסוים, אשר יכול הנושה לגבות את כל חובו ממנו, ואין לו זכות מיוחדת לגבות דווקא מחלקים אחרים תחילה,פו) הרי על אף הברירה העקרונית הנתונה לו יכול בעל-הבית לדחותו אל אותו החלק המסויים.
אולם, עיקר חשיבות הבעייה הוא כמובן לא במקרה של פיצול צורני בלבד, כי אם במקרה של פיצול על-ידי הקנאה לאחרים, ובזה יש להבחין בין המקרה שהפיצול מוסב על-ידי בעל-הבית שהוא חייב גם באופן אישי לבין האפשרות שהפיצול מוסב על-ידי בעל-בית שאין עליו חיוב.
במקרה שבעל-הבית המפצל חייב באופן אישי, מתקשר ענייננו לעקרון - אשר עוד נחזור אליו להלן - כי אין מממשים את שעבוד-האחריות בנכסי הלקוחות כל זמן שניתן החוב להיגבות מנכסי החייב עצמו. לכן, אם הפיצול איננו מוסב באופן כזה שבעל-הבית מקנה את כל הנכס המשועבד בהקנאה סימולטנית ללקוחות אחדים, הרי שעם הקנאת חלק מסוים ללוקח נותר עוד שיור ביד החייב - והדין הוא שאין הנושה יכול לטרוף מן הלוקח כל זמן שלא מיצה את זכותו באותו השיור. דין זה חל גם במקרה שאחר-כך מוקנה אף השיור עצמו לאחרים, ומשמע כי עיקר-כבדו של השעבוד נסוג תמיד והולך מכלל הנכס המשועבד אל השיור הנותר.פז) התוצאה היא אפוא, במקרה שהנכס מתפצל על-ידי כמה הקנאות בזו אחר זו, שתחילה צריך הנושה למצות את זכותו בחלק שנותר ביד החייב או הנמצא ביד לוקח אחרון, ורק אם חובו אינו מסולק בזה רשאי הוא לפנות - לגבי העודף - אל הלוקח שלפניו, ורק אם נשאר עוד עודף נוסף חוזר הוא אל הלוקח שלפני פניו. בקשר לכך יש להדגיש כי הדברים אינם תלויים בעצם קדימת המיקח, כי אם בנסיגת כובד-השעבוד, ולכן - לוקח שקנה מלוקח מוקדם דינו כאותו לוקח, ואף-על-פי שמיקחו מאוחר היה ממיקחו של לוקח שקנה מן החייב.
ברירת הנושה, להתחיל את גביית חובו מן החלק הנראה בעיניו, נדחית אפוא - עד כאן - לחלוטין, והריהי חוזרת ומתעוררת רק במקרה שכל חלקי הנכס הוקנו יחד בהקנאה סימולטנית או במקרה שלקוחות אחדים קנו חלקים שונים בהקנאה סימולטנית באחד משלבי הפיצול, הנתפס בריכוז השעבוד; אך מסתבר שכאן שוב מסויגים הדברים בסייג ממין אחר. הברירה ניתנת לנושה כשיכול הוא לגבות את מלוא חובו, או את כל עודף חובו, מנכס אחד של זה או של זה - שאז אין לחייבו לגבות שני חצאי-נכס - דבר שיפגום בסיכוי שעליו סמך, לזכות בנכס שלם (וגם יגרום לנישולם של שניים במקום שמבחינה אוביקטיבית מספיק נישולו של אחד); אבל כשעניין הנושה לא יפגע, מפנים גם דיני ישראל אל הגבייה הפרופורציונלית, בדומה, לפתרון השוייצרי - ומכאן נראה לי להסיק שאם אף אחד מן הנכסים העומדים לברירת הנושה, ושום צרוף חלקי מתוכם, איננו מספיק לסילוק תביעת הנושה, לא יורשה הנושה להסתפק במיצוי האפשרויות שבאחד הנכסים או שבצירוף מסוים מתוכם - תוך מחילה לאחד על חשבון חברו, - אלא הוא יוכל לגבות מכל נכס רק לפי הראוי בחלוקה יחסית. בדומה לזה נראה לי להסיק, שאם יש בהקנאה הסימולטנית נכס מסוים, או צרוף מסוים של נכסים, אשר יכול הנושה לגבות את כל חובו מתוכו, הריהו לא יורשה להתחיל את מיצוי אפשרויותיו בנכס שאיננו מספיק, אלא יחייבו אותו לפנות דווקא אל הנכס או הנכסים המספיקיםפח) - ושוב נמצא אפוא השעבוד מרוכז במקום מסוים. הקושי נשאר אם-כן באמת רק במקום שכל אחד מן החלקים המתפצלים או כמה צירופים מתוכם - אחר הקנאה סימולטנית - מספיקים לנושה במידה שווה.פט)
אם הפיצול בדרך ההקנאה מוסב על-ידי בעל-הבית שאינו חייב באופן אישי, ההנחה היסודית היא שהנושה איננו חייב למצות תחילה את זכותו בנכסי בעל-הבית, וממילא אין מקום לנסיגת כובד השעבוד בדרך שראינו לעיל. אולם, כובד השעבוד עשוי להתרכז במקום מסוים אף במסיבות אלו. כאן מתפתחים הדברים מתוך אותה תקנה שראינו בתחילה, שאם יש חלק מסוים אשר יכול הנושה לגבות את כל חובו ממנו ואין לו זכות לפנות קודם לחלקים אחרים דווקא, יכול בעל-הבית לדחותו אל אותו החלק המסוים. יכולת זו נחשבת כאחת הרשויות הגלומות בקניינו של האיש בחלקים האחרים ועוברת היא עם העברת הקניין, ולכן - אף אם מקנה הוא מן הנכס לאנשים זולתו, הרי כל זמן שנותר שיור בידו אשר עשוי הנושה להידחות אליו, יכולים גם הלקוחות לדחות את הנושה אל אותו החלק, - ומכאן ואילך מתפתחים הדברים על-פי הדרך שראינו לעיל. בקשר לכך יש להדגיש את ההבדל המעשי בין דרך נסיגת כובד-השעבוד במקרה שבעל-הבית המפצל את הנכס אחראי גם באופן אישי לבין המקרה שאין הוא אחראי: במקרה הראשון נסוג עיקר-הכובד לשיור שנותר אחרון, אף אם אותו שיור איננו מספיק, והנושה יצטרך לפנות גם לחלק שהוקנה לאחרים מקודם; במקרה השני, לעומת זאת, אין עיקר-הכובד נסוג אלא אל השיור האחרון שהיה ראוי ומספיק.צ) הדעת נותנת כי הערכת ההספק צריכה להיעשות לפי המצב בשעת הגבייה, ולא לפי המצב שבשעת ההקנאה.צא)
פג) השווה פלניול וריפר י"ג, עמ' 677, 678; וולף-רייזר, עמ' 559-560 וגב"א, סע' 61. אפשרות ההעברה המפוצלת נזכרת גם בחוק המקרקעין, תשכ"ט, במדינת ישראל, בסע' 87.
פד) פלניול וריפר, כרך י"ב, 385-386, כרך י"ג, עמ' 309-312; וולף-רייזר, עמ' 611-613.
פד-1) עתה סע' 144(ב) של חוק המקרקעין, תשכ"ט.
פה) על-פי שו"ע חו"מ סי' ק"ב סע' ב', סי' ק"ז סע' ז, סי' קי"א סע' ח' וט"ו, סי' קי"ט סע' א' - ודוק.
פו) כגון הזכות לגבות מן העידית. סייג זה - משמעותו לגבי אפותיקי מיוחדת, שבה דנים אנו כאן, היא כמעט רק עיונית בלבד. משמעותו המעשית היא בעיקר בדינים הכלליים של גביית חוב, המתקשרים לעניין האפותיקי הכללית.
פז) מקום שהאפותיקי תופסת מקרקעין אחדים, יש גם בצרפת חיוב לגבות מן השיור שביד החייב, אבל בצרפת אין חיוב זה גורר את נסיגת כובד השעבוד גם כשמוקנה השיור לאחרים. ר' פלניול וריפר, י"ג, עמ' 480.
פח) וכך לא רק על-פי השיקולים שהבאתי, אלא גם על פי הטענה: "משום זה דייקתי לקנות דווקא חלק שאינו ראוי לגבייתך, כדי שלא תגבה מחלקי כי אם מחלקים אחרים".
פט) במסגרת הצירוף - הגבייה היא בודאי שוב פרופורציונלית.
צ) במקביל לזה ראוי לציין את ההוראה השוייצרית (בסע' 811 של הצג"ב), כי לעולם יכול בעל-הבית להקנות לאחרים - במשוחרר מן השעבוד - חלק של המקרקע אשר ערכו אינו עולה על חלק עשרים מערך החוב הנערב, בתנאי שחלק מתאים של החוב ייפרע לאלתר או שיתר המקרקע הוא ערובה מספקת.
צא) במקרה שהוא הפוך ממה שתואר בסקירה זו - והיינו שהנכס המשועבד מתחבר לנכס אחר (וכגון ששתי יחידות קרקע מתאחדות), מסתבר שיחולו דיני השבח שראינו לעיל. אם שתי חלקות הקרקע משועבדות מלכתחילה באפותיקאות שונות, הרי אלו תוספנה לחול, כל אחת בתחומה.