ג.ג.1.1.

נוסח החוק האיטלקי מבוסב בבירור על סע' 905 של הבג"ב הגרמני וזהה לו בתוכנו; ואמנם, גם בפירוש החוק הגרמני על-ידי היילפרון מוצאים אנו כי הגבלת זכות-המניעה של הבעל בתחומי הרום והעומק שמעבר לעניינו הריהו למעשהצמצום גבול היחידה הקרקעית הנתונה לבעלותו.^קכה) אולם, בספר של וולף-רייזר מתפרשים הדברים בצורה יותר קרובה לנוסח החוק. כאן מוצעת הבחנה בין "הגרעין החיובי" של הבעלות לבין "הגרעין השלילי", והיינו שמבחינת התוכןהחיובי אמנם מתפשטת הבעלות לרום ולעומק בלי הגבלה, אלא שמן הבחינה השלילית של זכות מניעת-ההתערבות מוגבלת הבעלות לפי עניינו המעשי של הבעל^קכו) - והרי זו תפיסה החוזרת אפוא להזדהות גמורה עם מה שראינוכעמדתם של דיני ישראל.

עם זאת יש לציין כי גם לפי תפיסה זו יש לכאורה הבדל בין השיטה הגרמנית לבין מה שראינו בדיני ישראל. ההבדל הוא שבשיטה הגרמנית לא יתכן כי אפילו בדרך שעבוד יקבל אדם "בעלות" בחלקים גופיים של היחידה הקרקעיתהשייכת לזולת; אולם, באמת, זהו רק הבדל מילולי, שאין לו שום בסיס או הצדקה תוכנית, - כי למעשה יתכן גם בגרמניה שאדם יקבל את כל הרשויות הכלולות בקניין-הגוף לגבי חלקים גופיים של יחידה קרקעית השייכת לזולת, וההבדלהעקרוני היחיד מן הדין העברי הוא שבגרמניה אין הדבר מוכר בפירוש כקניין-הגוף על-פי שעבוד, אלא נקרא הוא wesentliche Bestandteile {מרכיבים חיוניים, _גרמנית} של השעבוד או diugliches herrschaftsrecht {זכויות חוקיות, _גרמנית} סתם.^קכז)

בשוייצריה מאמץ לו החוק בפירוש את התפיסה שראינו לעיל אצל מסיניאו והיילפרון, והיינו שהבעלות ברום ובעומק אינה רק מוגבלת ביחס לזכות מניעת-ההתערבות, אלא גם בעצם התפשטותה, לפי עניינו המקרי של הבעל.^קכח) אשרלאפשרות של בעלות נפרדת בגוף הקרקע, הרי זו מוכרת בשוייצריה בפירוש לגבי מכרות - ואפילו בלי שהדבר ייתפס בפירוש כשעבוד.^קכט) באופן אחר אין הבעלות הנפרדת מוכרת אלא בתנאי שההפרדה תירשם כשעבוד;^קל) אולם, רוסל ומנתא מביעים את הדעה כי השעבוד מתחת לפני הקרקע, יתכן שיתקיים אפילו לצמיתות - ומשמע שלמעשה שוב לא יהא שם שעבוד, כי אם הפרדה גמורה של הבעלות בשכבות, אפילו בתחום שמלכתחילה נתפס היה בגדרי עניינושל בעל היחידה הקרקעית המקורית, אשר בלעדי הסכמתו לא יכול היה השעבוד להיווצר.^קלא)

באנגליה מתפשטת הבעלות לרום ולעומק בלי הגבלה, על-פי העקרון cujus est solum ejus est usque ad coelum et ad iuferos { מי שבבעלותו (האדמה) הוא שלו כל הדרך לגן עדן ולגיהנום, _לטינית}, אשר יש מייחסים אותולהשפעה ישראלית.^קלב) במסגרת עקרון זה מתפשטת הבעלות גם על גוש האדמה. אולם, בהבדל מדיני ישראל - ובדומה למה שראינו בצרפת - תיתכן כאן הפרדה של הבעלות בשכבות.^קלג)

בסיכומו של דבר, מבחינה השוואתית, ניתן לומר כי הדין העברי (וממילא, גם הדין הגרמני הדומה לו) הוא בלי ספק ההגיוני והנאות ביותר בענין הנידון. ראשית, במה שנוגע לתחום ההתפשטות, למעשה אין אפשרות להגבילו באופן צודקלפי "עניינו של הבעל", כי - כפי שבעלי פתרון זה מודים בעצמם - עניינו של הבעל תלוי במסיבות, שהן שונות בין מקרה אחד למשנהו; והתליית הדבר בענין מקרי שכזה, פירושה הוא ממילא שערך הקרקע הנושאת בניין גבוה או המכילהמחצבה יהיה ערך גדול יחסית - גם אם הבניין יעמוד להריסה או המחצבה תעמוד לחיסול, - כי בינתיים על-כל-פנים נשארת אותה קרקע מוגנה מפני חדירת זרים לתחומה בהקף רחב יחסית, - אבל ערך קרקע הגן יהיה באותו זמן, ובאותהמידה יחסית, ערך קטן, כי בינתיים נשארה הקרקע פרוצה לחדירה באופן שיהא עשוי למנוע את בעליה מלהפכה למחצבה או לבנות בה בניין גבוה, אולי לעולם. מצד שני, השארה התחום בחוסר-הגבלתו לפי דיני ישראל אינה כרוכה כללבתקלה שבעלי הפתרון "הענייני" מבקשים לסלק, כי על-פי הדין הישראלי בדבר הכפייה על מידת סדום, הרי כל זמן שעניינו של הבעל אינו עשוי להיפגע על-ידי חדירה המועילה לזולת, אין הוא יכול למנוע אותה חדירה מכל-מקום. בקשר לכך יש לציין כי גם העמדת תחום ההתפשטות על "העניין האובייקטיבי" (או על "יכולת ניצול" אובייקטיבית), בהבדל מן הענין המסיבתי, המשתנה ממקרה למקרה - כפי שהוצע בסע' 36 של הצעת חוק המקרקעין מתשכ"דבמדינת ישראל - אין בה שום פתרון של תחליף, כי אם אדרבה: יכולה הניצול האובייקטיבית, אף היא משתנה מזמן לזמן, ולמעשה משתווה איפוא ההסדר להעדר-ההגבלה בכלל, אך בעוד שהסרת הבעלות מעבר ליכולת-הניצולהאובייקטיבית אינה יכולה בינתיים להועיל לשום אדם ואינה משנה אפוא כלום, הרי ההסתפקות בקביעת הבעלות בתוך תחומה של יכולה זו ולפנים - בלי שום סייג מקיף לעניין מידת-סדום - מגינה בינתיים על הבעלים אף במקרה שאיןלהגנה כזאת הצדקה, וצד-התועלת שבהסתמכות על העניין המסיבתי-המקרי אינני מושג. בחוק המקרקעין, כפי שנתקבל לבסוף בתשכ"ט (סע' 11), נדחתה אמנם ההצעה האמורה ונקבעה התפשטות בלתי מוגבלת לרום ולעומק, בכפוף לזכות מעבר חופשי בחלל הרום.

שנית, במה שנוגע לבעיית החלוקה של ההתפשטות הקרקעית לשכבות, גם-כן ברור הדבר שהסכמת המשפט לחלוקת-קבע כזאה יכולה רק להיות גורם של עיכוב ההתפתחות התקינה. אכן, גם לפי המשפט העברי, המאפשר שעבודלשימוש מסוים בשכבת הרום או העומק, בהבדל מן השימוש הנעשה על-פני הקרקע, יתכן כי פיתוח רצוי של השימוש על-פני הקרקע כלפי הרום או העומק יצטרך להתעכב בינתיים; אולם, תוצאה זו כשלעצמה אינה דווקא רעה, והיאאפילו טובה ומוצדקת, - שהרי גם השימוש הקיים ברום או בעומק, שנמצא מלכתחילה טעם לקבל בגינו את כל הקשיים הכרוכים בהבטחתו בשעבוד, הריהו מן הסתם שימוש רצוי ואף בעל חשיבות יחסית רבה יותר מפיתוח השימוששעל-פני הקרקע, אשר כנגדו הוסכם על השעבוד מלכתחילה; ומצד שני, משיסתיים השעבוד - כפי שסוף-סוף מוכרח הוא להסתיים, כשתיתם הצדקתו - הרי השימוש שעל-פני הקרקע ישתחרר ממילא. לעומת זאת, לפי השיטה המכירהבחלוקה של שכבות-החלל לצמיתות, מתקיימת ההגבלה כנגד השימוש שעל-פני הקרקע גם כשאין לה הצדקה עוד, ואף כאשר השימוש שלשמו נקבעה החלוקה שוב איננו קיים.^קלג-1)

ושלישית, במה שנוגע להבדל שבין שימושי רום ועומק הנקבעים על-פי הדין העברי של כפייה על מידת סדום לבין שימושי רום ועומק הנקבעים על-פי התפיסה שבעלות פני-הקרקע אינה מתפשטת בשעת-מעשה עד לתחומם. כנגדהפתרון העברי בנקודה זו אפשר לטעון שכאשר המסיבות משתנות ובעל פני הקרקע מקבל ברום או בעומק ענין חדש, שלא היה לו מקודם, הריהו יכול לסלק את השימושים שנקבעו שם בינתיים אף-על-פי שאולי הושקע בהם ממון רב, ואולי עדיין יכולים הם להיות גם מועילים ביותר, - סכנה שאינה קיימת לפי השיטה האחרת. אולם, כנגד זה יש לומר שאם רוצים כי שימוש הרום או העומק יתקיים נגד הבעלים אף כשגורם הוא להם חסרון, הרי לפי עקרונות המשפטהכלליים אין לכפות את הדבר על הבעלים שלא מדעתם - וודאי שאין לכפותו עליהם בחינם, שלא על-פי דרכי ההפקעה הרגילים ורק משום שהשימוש כבר נקבע בשעה שהבעלים לא יכלו למחות כנגדו. גם בנקודה זו, אפוא, העדיפות היאכלה בצד הדין העברי.

קכה) היילפרון, ג', עמ' 271.

קכו) וולף-רייזר, עמ' 181.

קכז) ר' בחוק הגרמני על קניין-מקום (Brbbaurechtsverordnung){_גרמנית} מ-1919, ביחוד סע' 1 ו-12, והשווה וולף-רייזר, עמ' 392, בדבר הבעלות במכרות.

קכה) צג"ב, סע' 667.

קכט) סע' 655.

קל) סע' 675.

קלא) רוסל ומנתא, ג', עמ' 66.

קלב) צ'שיר, עמ' 115, ור' מק-ניר, עמ' 393 ואילך.

קלג) הלסבורי-סיימונדס, כרך ל"ב, עמ' 249.

קלג-1) במדינת ישראל, לפי חוק המקרקעין, תשכ"ט, סע' 13 ו-78, אין שכבות בחלל הרום והעומק ניתנות להפרדה אלא בדרך שכירות.

הדף הבא